Ухвала суду № 73665985, 26.04.2018, Слов'янський міськрайонний суд Донецької області

243/3404/18

1-кс/243/726/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2018 року м. Слов’янськ

Слідчий суддя Слов’янського міськрайонного суду Донецької області Старовецький В.І.

за участю:

секретаря судового засідання Каліух К.М.

прокурора Тупікало Д.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 17 м. Слов’янська матеріали клопотання слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за матеріалами кримінального провадження № 42017050000000699 від 06.09.2017 року за ознаками складу злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України про арешт майна, -

В С Т А Н О В И В:

До Слов’янського міськрайонного суду звернувся слідчий в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_1 з клопотанням погодженим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області ОСОБА_2 про арешт майна.

Із змісту поданого до слідчого судді клопотання видно, що слідчим управлінням прокуратури Донецької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017050000000699 від 06.09.2017 року за ч.5 ст.191 КК України.

Під час розслідування встановлено, що посадові особи КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Маріупольської міської ради (ЄДРПОУ 03361508, далі – КП «МАРІУПОЛЬСЬКЕ ВУВКГ»), діючи за попередньою змовою із власниками комерційних підприємств, здійснюють розкрадання (привласнення) бюджетних коштів при проведенні капітальних ремонтів водопровідних та каналізаційних мереж міста Маріуполь.

Так, посадові особи КП «МАРІУПОЛЬСЬКЕ ВУВКГ» вступили у злочину змову із ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які є фактичними власниками наступних підприємств:

- ПП «РЕАЛ - СТРОЙ» (ЄДРПОУ 34908449, зареєстроване за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1);

- ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» (ЄДРПОУ 32258851, зареєстроване за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2);

- ТОВ «ІНДУСТРІАЛЬНА ОСОБА_5», (ЄДРПОУ 37793334, зареєстроване за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3).

Вказані підприємства мають ознаки фіктивних підприємств (за місцем розташування не знаходяться, директор та бухгалтер – одна особа, відсутні робітники, звіти про працевлаштування до 3-х осіб, відсутні будівельні потужності), але є постійними учасниками та переможцями тендерів та закупівель, які проводить КП «МАРІУПОЛЬСЬКЕ ВУВКГ» щодо робіт по ремонту водопровідно-каналізаційних мереж міста Маріуполя.

Далі, згідно раніше досягнутих домовленостей, при виконанні робіт, посадові особи вказаних підприємств, діючи за вказівкою ОСОБА_4 та ОСОБА_3, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до документів (кошторисної документації, актів виконаних робіт), постачання продукції та використання матеріалів низької якості, що не відповідають вимогам укладених договорів та не передбачені проектно-кошторисною документацією, з подальшою легалізацією бюджетних коштів шляхом проведення безтоварних операцій через конвертаційні центри, здійснюють розкрадання бюджетних коштів.

Отримані грошові кошти у подальшому розподіляються між посадовими особами комунального підприємства та власниками комерційних підприємств.

Так, протягом 2016 року зазначеними комерційними підприємствами освоєно (виконано робіт) на загальну суму у понад 80 млн. грн.

Крім того встановлено, що в 2016 році підприємством ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» укладено договір з КП «МАРІУПОЛЬСЬКЕ ВУВКГ» щодо поточного ремонту приймальних резервуарів каналізаційно-насосних станцій (далі - КНС) № № 1, 2, 6, 7, 8, 11 та каналізаційних колекторів на загальну суму 3 млн. грн.

Так, згідно умов договору, одним з видів робіт (з найбільшою вартістю) було відкачування мулу та вивезення сміття на 30 км. При підписанні актів виконаних робіт умисно завищено відомості щодо використання транспортних засобів (машино-годин), а також внесені завідомо неправдиві відомості щодо перевезення сміття на 30 км. Однак, фактично сміття на вказану відстань не перевозилось, а викидалось у найближчих місцях. Внаслідок вказаних незаконних дій здійснено привласнення бюджетних коштів у розмірі більше 1 млн грн.

31.07.2017 року між КП «МАРІУПОЛЬСЬКЕ ВУВКГ» та ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» укладено договір № 427 щодо поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2, 7, 8, 11 і каналізаційних колекторів з застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь, остаточна вартість робіт згідно із додатковою угодою № 2 до цього договору становить 2 млн. 190 тис. 371, 42 грн.

При виконанні вказаних робіт вищезазначені особи аналогічним шляхом планують привласнити бюджетні кошти, для чого у період з 31.11.2017 року до 18.12.2017 року на КНС № № 2, 7 та 8 виконувалось вивезення та скидання мулу (шламу) з використанням автомобілів КамАз 53512 (держ. номер НОМЕР_1, ємність встановленої на авто бочки 7м3) без виїзду, тобто, безпосередньо на території КНС; до колодязю, що знаходиться в середині напівзруйнованої будівлі КНС № 1, розташованої на проміжку між зупинкою «Хлібзавод» та прохідною «Східні ворота» металургійного комбінату «Азовсталь» (по вул. Азовстальській міста Маріуполь); на грунт та до колодязю, що знаходиться на пустирі біля території КНС № 9, розташованої за адресою: м. Маріуполь, с. Покровське, вул. Транспортна, 45, на відстані від 0 до 14 кілометрів (в одну сторону) від зазначених КНС.

Для виконання умов договору, посадовими особами ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» у якості субпідрядної організації залучену іншу підконтрольну ОСОБА_4 та ОСОБА_6 юридичну особу – ПП «РЕАЛ - СТРОЙ», якою фактично і виконувались роботи.

Таким чином, під час виконання вказаних робіт здійснюється мінімізація витратної частини, та вищевказані роботи виконуються всупереч вимогам п. п. 1 та 3 пояснювальної записки до технічної специфікації (Додаток № 5 до тендерної документації - Детальний опис технічної частини предмету закупівлі «Поточний ремонт приймальних резервуарів КНС № 2, 7, 8, 11 і каналізаційних колекторів з застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь») та умовам договору на виконання робіт № 427 від 31.07.2017 року, оскільки вивезення повинне було здійснюватись саме на КНС № 9, розташовану за адресою: м. Маріуполь, с. Покровське, вул. Транспортна, 45 - на відстань до 30 кілометрів.

Отже, в діях посадових осіб ПП «РЕАЛ - СТРОЙ», ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» та ТОВ «ІНДУСТРІАЛЬНА ОСОБА_5», вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме привласнення чужого майна в особливо великих розмірах.

Встановлено, що ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» (ЄДРПОУ 32258851) має наступні розрахункові рахунки, відкриті у Маріупольській філії ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 335429, код ЄДРПОУ 14360570, юридична адреса м. Маріуполь вул. Артема, 56; Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Енгельса, б. 54а; 49094, м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги, 30): а саме № № 26003054004353, 26002054009122, 26001054003011, 26057054002196.

Враховуючи наявність підстав вважати, що посадові особи ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» (ЄДРПОУ 32258851) вчинили кримінальне правопорушення за вищезазначених обставин, а також те, що бюджетні грошові кошти можуть бути перераховані на вказані розрахункові рахунки, слідчий зазначає, що на них слід накласти арешт з метою забезпечення неможливості зникнення та розтрати грошових коштів, а також забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у зв’язку з чим звернувся з даним клопотанням до слідчого судді.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення прокурора, який підтримав клопотання та просив його задовольнити, слідчий суддя встановив наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК України, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину.

Згідно ч.10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Відповідно до положень ст. 171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Так слідчий в клопотанні зазначає, а прокурор під час судового розгляду справи не заперечував, що слідством встановлено, те що ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» (ЄДРПОУ 32258851) має наступні розрахункові рахунки, відкриті у Маріупольській філії ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК" а саме, № № 26003054004353, 26002054009122, 26001054003011, 26057054002196.

Як на підставу звернення з даним клопотанням прокурор вказує на наявність підстав вважати, що посадові особи ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» (ЄДРПОУ 32258851) вчинили кримінальне правопорушення, а також те, що бюджетні грошові кошти можуть бути перераховані на вказані розрахункові рахунки, і тому на них слід накласти арешт з метою забезпечення неможливості зникнення та розтрати грошових коштів, а також забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Крім того вказує що у відповідності до ч. 3 ст. 170 КПК України арешт рахунків призначений для забезпечення збереження речових доказів які відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Проаналізувавши у своїй сукупності всі доводи та підстави для накладення арешту зазначені прокурором, слідчий суддя зазначає, що банківські рахунки - це рахунки, на яких обліковуються власні кошти, вимоги, зобов'язання банку стосовно його клієнтів і контрагентів та які дають можливість здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів.

Звідси слідує висновок про те, що банківський рахунок використовується лише для обліку грошових коштів, а не їх фактичного збереження. Тобто, банківський рахунок містить лише числові відомості про кількість грошових коштів.

Натомість, чинним КПК України, а саме ст. 98 КПК України прямо передбачено, що речовими доказами визнаються лише матеріальні об’єкти, в тому числі, грошові кошти, які можуть належати до матеріальних об’єктів, наприклад, у вигляді грошових банкнот/купюр, які є матеріальними об’єктами.

Однак грошові кошти на банківському рахунку представляють собою комп’ютерний код, що в силу природи, відносить їх до нематеріальних об’єктів. Як наслідок грошові кошти на банківському рахунку не містять ознаки речового доказу, а саме - матеріальності. Окрім цього прокурором під час розгляду клопотання не надано слідчому судді жодного належного істотного доказу щодо чисельної конкретизації грошових сум на вказаних рахунках, взагалі не зазначено яка частка цих сум є предметом інкримінованого злочину, тобто слідчим фактично не визначено межі коштів, на які слід накласти арешт, не вказано чи не використовуються ці рахунки для нарахування та виплати заробітної плати працівникам підприємства. Слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст.2, ч.2 ст.10 Конвенції про захист заробітної плати, зарплата повинна охоронятися від арештів і передачі в такій мірі, в якій це вважається потрібним для утримання працівника та його сім’ї. А згідно із ч. 5 ст. 97 КЗпП оплату праці працівників здійснюють першочергово. Усі інші платежі власник або вповноважений ним орган здійснюють після виконання зобов’язань щодо оплати праці. До того ж своєчасність та обсяги виплати зарплати працівникам не можуть залежати від інших платежів та їхньої черговості (ч.6 ст.24 Закону про оплату праці). Таким чином слідчий суддя зазначає, що накладання арешту на рахунок боржника, призначений для виплати зарплати його працівникам, порушує їхні конституційні права.

Прокурором в судовому засіданні також не доведено слідчому судді факту збереження на спірних рахунках слідів злочину або відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Оскільки згідно з нормами чинного кримінального процесуального законодавства для визнання об’єктів речовими доказами, останні повинні бути оглянуті, тобто, як мінімум мають бути в розпорядженні прокурора, що досягається при їх вилучені або отриманні в результаті добровільної передачі, однак дана подія прокурором в суді також не була зазначена чи доведена.

Також слід зазначити, що матеріали клопотання слідчого не містять жодних відомостей про повідомлення про підозру жодній посадовій особі ПП «РЕАЛ - СТРОЙ», ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» чи ТОВ «ІНДУСТРІАЛЬНА ОСОБА_5» за вказаним кримінальним провадженням, яке було розпочате ще 06.09.2017 року, що є необхідною передумовою для накладення арешту в контексті положень ст. 173 КПК України, натомість клопотання містить лише низку припущень з приводу як винних осіб так і грошових коштів які як вказує в своєму клопотанні слідчий, лише ймовірно можуть бути перераховані на спірні рахунки, які він просить заарештувати, а не перераховані на них.

У зв'язку з вищевикладеним слідчий суддя позбавлений можливості оцінити розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та оцінити наслідки арешту майна для третіх осіб, що передбачено п.5.6 ч.2 ст. 173 КПК України.

Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи, що дослідження та аналіз матеріалів клопотання, а також пояснень прокурора даних в судовому засіданні, не надав слідчому судді можливості встановити наявності обґрунтованої підозри у вчиненні посадовими особами ПП «РЕАЛ - СТРОЙ», ТОВ «АЗОВБІЗНЕСАЛЬЯНС» та ТОВ «ІНДУСТРІАЛЬНА ОСОБА_5» кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 КПК України, оцінити розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, оцінити наслідки арешту майна для третіх осіб, визначити чисельну конкретизацію грошових сум на спірних рахунках, частку сум що є предметом інкримінованого злочину та межі коштів, на які слід накласти арешт, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого є необґрунтованим та таким що не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 167,170-171 КПК України, -

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за матеріалами кримінального провадження № 42017050000000699 від 06.09.2017 року за ознаками складу злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України про арешт майна – відмовити.

На ухвалу слідчого судді може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Апеляційного суду Донецької області протягом п'яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя

Слов’янського міськрайонного суду ОСОБА_7