Окрема думка судді № 73662996, 24.04.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/13990/16-к

Провадження №11-кп/772/506/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Ващук В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Рупака А.А. щодо підстав задоволення апеляційної скарги прокурора

в частині термінів зарахування строку попереднього ув’язнення

в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України

24 квітня 2018 рокум. Вінниця

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 24 квітня 2018 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2 задоволено частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2018 року щодо ОСОБА_3 змінено в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановлено вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покрання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2016 року, остаточну міру покарання ОСОБА_3 визначено у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення, за два дні позбавлення волі, з 24 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Звільнено ОСОБА_3 з під варти з залу суду, в зв’язку з відбуттям покарання.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності зарахування строку попереднього ув’язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі в строк до 20 червня 2017 року залишено без задоволення.

В обґрунтування підстав для відмови в задоволенні апеляційної скарги в цій частині суд вказав, що 21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання у виді позбавлення волі. Згідно нині чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов’язані з кримінальною відповідальністю. Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в цій частині вважаю за необхідне викласти окрему думку виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув’язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому згідно п. «в» абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув’язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_3 24.06.2016 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 21.06.2017 набули чинності зміни до ст. 72 КК України щодо порядку зарахування строку попереднього ув’язнення, відповідно до яких попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Так, нормою ч.1 ст.5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, в тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Така ж норма зазначена в ст.58 Конституції України, відповідно до якої Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Застосування принципу ретроактивності (зворотної дії) викладено також в міжнародних правових актах.

Зокрема, відповідно до ч.2 ст.11 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 року нiхто не може бути засуджений за злочин на пiдставi вчинення будь-якого дiяння або за бездiяльнiсть, якi пiд час їх вчинення не становили злочину за нацiональними законами або за мiжнародним правом. Не може також накладатись покарання тяжче вiд того, яке могло бути застосоване на час вчинення злочину.

Аналогічну норму містить також положення ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, відповідно до якої

нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на пiдставi будь-якої дії або бездiяльностi, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або за мiжнародним правом. Не може також призначатися покарання, тяжче вiд того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення.

При цьому межі застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність надав Конституційний суд України у рішенні №6-рп/2000 від 19.04.2000 року, відповідно до якого положення статті 58 Конституції України з урахуванням вимог пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України треба розуміти так, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється кримінальна відповідальність за їх вчинення. Такі закони мають зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи. Положення частини другої статті 6 Кримінального кодексу України треба розуміти так, що зворотну дію в часі мають лише закони, які скасовують або пом'якшують кримінальну відповідальність особи.

З аналізу зазначених норм національного законодавства та норм міжнародного права слід дійти висновку, що дія ст.5 КК України поширюється на дії (бездіяльність), які визначені ст.11 КК України, та встановлену за це кримінальну відповідальність (ст.50 КК України).

Таким чином зворотну дію закон про кримінальну відповідальність має на правовідносини, встановлені в Особливій частині Кримінального Кодексу України.

Під іншим погіршенням (поліпшенням) становища особи слід розуміти можливість застосування до особи примусових заходів медичного чи виховного характеру, примусового лікування, контролю за поведінкою конфіскації, покладення обов’язків з метою контролю за поведінкою особи.

При цьому порядок зарахування строку попереднього ув’язнення в строк покарання до таких обставин не належить.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора в цій частині також підлягала до задоволення.

Суддя: