Рішення № 73629638, 16.04.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.04.2018Справа № 910/9938/17За позовом Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (АТ "Укрексімбанк")

до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"

про стягнення 1115660929,04 грн.

та за зустрічним

позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (АТ "Укрексімбанк")

про припинення зобов'язань

Суддя Усатенко І. В.

Секретар судового засідання Микитин О.В.

Представники учасників сторін:

від позивача - Беседін В.І., Мосійчук Я.І, Лисенко Н.В.

від відповідача - Іващенко С. І.;

від третьої особи - Іващенко С. І.

В судовому засіданні 16.04.2018 на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) прийнято скорочене рішення суду.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду м. Києва звернулось з позовом Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" (АТ "Укрексімбанк") до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" про стягнення 1 115 660 929,04 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням з боку відповідача його зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015, в частині оплати за вказаним договором. Та просить суд стягнути номінальну вартість цінних паперів, інвестиційний дохід, неустойку, 3% річних, збитки.

Позивач посилається на ті обставини, що 15.09.2015 між Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України " (продавець) та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" (покупець), укладений договір купівлі - продажу цінних паперів № 266-ДД/2015, відповідно до п. 1.1. якого продавець продає (передає у власність покупця), а покупець купує (приймає у продавця та сплачує) цінні папери (далі за текстом - ЦП) - облігації іменні відсоткові звичайні Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (ідентифікаційний код 33940565), серії С, код ЦП UA4000163901, загальною кількістю 1 000 000 штук, загальною номінальною вартістю 1 000 000 000, 00 грн.

Згідно п. 2.4 договору покупець зобов'язаний на виконання умов цього договору не пізніше 14-00 за київським часом 15.03.2017. а в разі дострокової купівлі ЦП - не пізніше 14-00 за київським часом в дату оплати ЦП, вказану в повідомленні, перерахувати на користь продавця вартість ЦП на рахунок продавця № 36416013503, відкритий в АТ "Укрексімбанк", МФО 322313, код ЄДРПОУ 00032112.

Відповідно до п. 2.5. договору продавець зобов'язаний на виконання умов цього договору надавати Депозитарній установі розпорядження на списання прав на ЦП у відповідній кількості, зі свого рахунку у цінних паперах продавця в Депозитарній установі на рахунок у цінних паперах покупця в депозитарній установі ПАТ "ПУМБ" (код МДО 300517) у депозитарній системі ПАТ "НДУ" за реквізитами, зазначеними в п. 2.7 цього договору в день оплати покупцем продавцю вартості ЦП відповідно до п.п. 2.1 - 2.4 цього договору, але не раніше надходження вартості цінних паперів на рахунок продавця, визначений у п. 2.4 цього договору.Покупець зобов"язаний на дату оплати ЦП виконувати дії, необхідні для здійснення зарахування прав на ЦП за цим договором на рахунок у цінних паперах покупця в Депозитарній установі 2.

Листом від 15.03.2017 №151-00/1069 позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з вимогою виконати свої зобов'язання за договором - в строк до 14:00 години за київським часом 15.03.2017 оплатити вартість ЦП, а також виконати дії, необхідні для здійснення зарахування прав на ЦП. Даним листом позивач за первісним позовом також проінформував відповідача за первісним позовом, що виконає 15.03.2017 після 14:00 години за київським часом свої зобов'язання за договором. Відповідач кошти не сплатив. 15.03.2017 надав депозитарній установі - АТ «Укрексімбанк» з визначеним строком виконання один день (15.03.2017) розпорядження № 126 на проведення депозитарною установою - АТ «Укрексімбанк» облікової операції (списання) від 15.03.2017 щодо поставки прав на ЦП, а саме: на списання прав на ЦП зі свого рахунку у цінних паперах у депозитарній установі - АТ «Укрексімбанк» на рахунок у цінних паперах покупця у депозитарній установі - ПАТ «ПУМБ» за реквізитами, зазначеними в п. 2.7. договору.

На підставі вищевказаного Розпорядження депозитарною установою - АТ «Укрексімбанк» програмного комплексу ПАТ «НДУ» було сформоване та відправлено депозитарній установі покупця - ПАТ «ПУМБ» відповідне електронне розпорядження на поставку прав на ЦП на рахунок у цінних паперах ПАТ «Укртелеком», строком виконання - 15.03.2017.

Облікова операція щодо списання прав на облігації на користь покупця проведена не була - відмінена системою ПАТ «НДУ», з причини «парного не знайдено до вказаної дати» - у зв'язку з ненадходженням 15.03.2017 зустрічного електронного від депозитарної установи покупця, що, зокрема, підтверджується листом ПАТ «НДУ» від 13.04.2017 № 673/03. Крім того, згідно відмітки на розпорядженні № 126, воно не було виконано в зв'язку з відсутністю розпорядження Центрального депозитарію контрагента за операцією.

Таким чином, ПАТ «Укртелеком» не виконав у встановлений договором термін (15.03.2017) своїх зобов'язань перед АТ «Укрексімбанк» за договором щодо оплати вартості ЦП у розмірі 1 036 820 000,00 грн. (з урахуванням інвестиційного доходу).

Позивачем за первісним позовом період прострочення відповідача за первісним позовом визначено з 16.03.2017 по 13.05.2017, позивач просив стягнути з відповідача за первісним позовом за порушення умов договору 9 331 380, 00 грн. інфляційних втрат за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017, 45 222 395, 62 грн. пені за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017, 5 027 866, 85 грн. 3 % річних за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017.

Ухвалою суду від 23.06.2017 порушено провадження у справі № 910/9938/17 та призначено до розгляду на 19.07.2017.

Ухвалою суду від 04.09.2017 прийнято для спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" про визнання припиненими зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані припиненням зобов'язань сторін за вказаними договором, з огляду на неможливість його виконання, та на закінчення строку обігу облігацій (ст. 607 Цивільного кодексу України) та на скасувальну підставу, передбачену п. 2.5 договору (неможливість продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб»), оскільки саме кошти, отримані від зазначеного продажу, обумовлюють обов»язок сплати кошти та придбання цінних паперів за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015. Крім того позивач за зустрічним позовом наполягає на тих обставинах, що Позивач за первісним позовом не виконав вимоги ст.538 ЦК України що врегульовують зустрічне виконання зобов»язання.

Відповідач за зустрічним позовом наполягає на тих обставинах, що зобов»язання не припинене, в умовах договору купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 відсутні посилання на будь-які відкладальні або скасувальні обставини. Меморандум та попередній договір не врегульовують умови виконання зобов»язань за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015, а тому договір обов»язковий для виконання сторонами. Виконання зустрічного зобов»язання відповідачем щодо передачі розпорядження депозитарній установі обумовлює обов»язок позивача за зустрічним позовом оплатити облігації. Пред»явлення облігацій до оплати емітенту після закінчення строку їх обігу та звернення до суду з позовом саме до емітента облігацій не спростовує обов»язок Позивача за зустрічним позовом оплатити вартість цінних паперів.

Ухвалою суду від 14.12.2017 залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", розгляд справи відкладено на 15.01.2018.

Судове засідання 15.01.2018 не відбулось, в зв'язку з перебуванням судді Усатенко І. В. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2018, у зв'язку з набранням чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.02.2018.

Господарським судом 22.02.2018 було закрите підготовче засідання у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.03.2018.

В судовому засіданні 26.03.2018 оголошено перерву до 29.03.2018.

В судовому засіданні 29.03.2018 оголошено перерву до 16.04.2018.

В судове засідання 16.04.2018 з'явились учасники процесу, первісний позивач заявлені ним позовні вимоги підтримав в повному обсязі, первісний відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог.

Також позивач за зустрічним позовом підтримав в повному обсязі зустрічні позовні вимоги, а відповідач за зустрічним позовом заперечив проти їх задоволення.

Представник позивача за первісним позовом наполягала на тому, що звернулась з вимогою в порядку ст. 692 ЦК України, а не ст. 690 ЦК України і що правом вибору способу захисту свого порушеного права наділений саме позивач. Крім того, позивач скористався вимогами ст. 538 ЦК України та здійснив зустрічне виконання зобов'язання за договором купівлі-продажу, що обумовлює обов'язок відповідача сплатити кошти за цінні папери.

Представник відповідача за первісним позовом наголосив, що при вирішенні спору мають застосовуватись ст. 693, 538 ЦК України.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно договору № КПП-582 купівлі-продажу пакету акцій Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом від 11.03.2011 ТОВ "ЕСУ" було придбано у Фонду державного майна України 17376189488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791 % статутного капіталу ВАТ "Укртелеком".

Листом Фонду державного майна України від 12.08.2011 № 10-23-11206 проаналізовано рішення загальних зборів акціонерів ПАТ "Укртелеком" від 14.06.2011, оформлене протоколом № 8 щодо прийняття рішення про відчуження корпоративних прав ТОВ "Тримоб". В листі зазначено, що підпунктом "в" пункту 11.4 договору купівлі-продажу акцій ВАТ Укртелеком" за конкурсом, який було укладено 11.03.2011 між Фондом державного майна України та ТОВ "ЕСУ", до повного виконання його умов без попередньої згоди Фонду державного майна України ТОВ "ЕСУ" повинно забезпечити недопущення продажу (відчуження) всього або значної частини майна ПАТ "Укртелеком". Значною частиною майна вважається майно, ринкова вартість якого становить більше ніж 10 відсотків статутного капіталу ПАТ "Укртелеком".

Між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком", Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України " та Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України 15.09.2015 укладено Меморандум, оскільки, АТ "Укрексімбанк" та АТ "Ощадбанк" мають намір здійснити продаж належних їм облігацій серії "С", які випущені ТОВ "ЕСУ", а ПАТ "Укртелеком" має намір купити такі облігації, сторони домовились про укладення між АТ "Укрексімбанк" та ПАТ "Укртелеком" договору купівлі-продажу облігацій, належних АТ "Укрексімбанк" з умовами його виконання у будь-яку дату до закінчення обігу облігацій (15.03.2017).

Пунктом 4 Меморандуму передбачено, що в разі продажу ПАТ "Укртелеком" корпоративних прав ТОВ "Тримоб" (ПАТ "Укртелеком володіє 100% корпоративних прав товариства), вся сума коштів, виручена від продажу корпоративних прав ТОВ "Тримоб" за відповідним договором спрямовується у повному обсязі на придбання/викуп облігацій у АТ "Укрексімбанк" та погашення зобов'язань ТОВ "ЕСУ" перед АТ "Укрексімбанк" за облігаціями. Даний меморандум набирає чинності з дати його підписання всіма сторонами. Строк дії Меморандуму складає 2 роки, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов'язань за цим меморандумом.

При цьому, якщо суму коштів, що буде виручена від продажу корпоративних прав «Тримоб» відповідно до умов відповідного договору перевищить загальний розмір сум, що підлягають сплаті відповідно до договорів купівлі-продажу облігацій, укладених на виконання пунктів 1, та 2, цього Меморандуму, Сторони додатково укладають договори купівлі-продажу щодо придбання ПАТ «Укртелеком» цінних паперів (облігацій) у АТ «Ощадбанк» та АТ «Укрексімбанк» на загальну суму такого перевищення в рівній кількості у кожного з банків. Такі договори (угоди) купівлі-продажу мають бути укладені не пізніше 10 календарних днів з дати надходження платежів, що підлягатимуть сплаті відповідно до кожного з договорів, укладених на виконання пунктів 1, та 2 цього меморандуму.

Як підтверджено матеріалами справи, 15.09.2015 між Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України " (продавець) та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" (покупець) на виконання умов Меморандуму, укладений договір купівлі - продажу цінних паперів № 266-ДД/2015, відповідно до п. 1.1. якого продавець продає (передає у власність покупця), а покупець купує (приймає у продавця та сплачує) цінні папери (далі за текстом - ЦП) - облігації іменні відсоткові звичайні Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (ідентифікаційний код 33940565), серії С, код ЦП UA4000163901, загальною кількістю 1 000 000 штук, загальною номінальною вартістю 1 000 000 000, 00 грн.

Згідно п. 1.3, 1.4 договору продавець підтверджує і гарантує, що ЦП, які є предметом цього договору, можуть бути вільно передані у власність покупцю, і що вони не заставлені, не є предметом спорів з третіми особами, ніяким чином не обтяжені і не знаходяться під арештом. Продавець підтверджує наявність ЦП, які є предметом цього договору, на рахунку у ЦП продавця в депозитарній установі - АТ "Укрексімбанк" згідно з випискою про стан рахунку у цінних паперах продавця, виданою Депозитарною установою.

Відповідно до п. 2.1. договору покупець зобов'язаний на виконання договору оплатити та прийняти ЦП, визначені в п. 1.1. договору, 15.03.2017.

В п. 2.2. договору сторони домовилися, що покупець має право купувати ЦП повістю або частинами достроково (до 15.03.2017), але в будь - якому випадку кількість ЦП, які придбаваються покупцем у продавця за договором в загальній кількості станом на 15.03.2017, має дорівнювати загальній кількості ЦП, визначені у п. 1.1. договору.

За згодою сторін, вартість ЦП, що купуються покупцем у продавця за договором, складається з номінальної вартості ЦП та накопиченого відсоткового доходу за ЦП, розрахованого відповідно до Проспекту емісії ЦП, починаючи з дати початку відсоткового періоду ЦП, в якому покупцем сплачується вартість ЦП, і до відповідної дати здійснення їх оплати, без ПДВ (п. 2.3. договору).

Згідно п. 2.4 договору покупець зобов'язаний на виконання умов цього договору не пізніше 14-00 за київським часом 15.03.2017. а в разі дострокової купівлі ЦП - не пізніше 14-00 за київським часом в дату оплати ЦП, вказану в повідомленні, перерахувати на користь продавця вартість ЦП на рахунок продавця № 36416013503, відкритий в АТ "Укрексімбанк", МФО 322313, код ЄДРПОУ 00032112.

Відповідно до п. 2.5. договору продавець зобов'язаний на виконання умов цього договору надавати Депозитарній установі розпорядження на списання прав на ЦП у відповідній кількості, зі свого рахунку у цінних паперах продавця в Депозитарній установі на рахунок у цінних паперах покупця в депозитарній установі ПАТ "ПУМБ" (код МДО 300517) у депозитарній системі ПАТ "НДУ" за реквізитами, зазначеними в п. 2.7 цього договору в день оплати покупцем продавцю вартості ЦП відповідно до п.п. 2.1 - 2.4 цього договору, але не раніше надходження вартості цінних паперів на рахунок продавця, визначений у п. 2.4 цього договору. Покупець зобов"язаний на дату оплати ЦП виконувати дії, необхідні для здійснення зарахування прав на ЦП за цим договором на рахунок у цінних паперах покупця в депозитарній установі 2, зазначеній у п.2.7. договору. Купівля-продаж ЦП за цим договором здійснюється поза фондовою біржою без дотримання принципу "Поставка цінних паперів проти оплати" (п.2.6. договору).

У разі невиконання або неналежного виконання сторонами своїх зобов"язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим договором. У випадку невиконання або неналежного виконання покупцем своїх зобов"язань щодо оплати продавцю цінних паперів у кількості, визначеній у п.1.1. цього договору у строк, визначений у п 2.1. цього договору покупець сплачує продавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу. Сплата стороною штрафних санкцій не звільняє її від виконання обов"язків за цим договором та від обов"язку щодо відшкодування іншій строні у повному обсязі збитків, завданих невиконанням та/або неналежним виконанням умов за цим договором. Збитки підлягають стягненню понад штрафні санкції (п.3.1, 3.2, 3.4. договору).

Згідно до п.5.1, 5.5. договору він набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і скріплення їх підписів відбитками печаток сторін та діє до 16.03.2017, але у будь-якому випадку до повного виконання стронами своїх зобов"язань за цим договором. Цей договір може бути розірваний за взаємною згодою сторін або в інших випадках та порядку, визначених цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 3.8. зареєстрованого 12.04.2013 Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі - НКЦПФР) Проспекту емісії облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" зі змінами зареєстрованими НКЦПФР 28.04.2015 (далі - Проспект емісії облігацій) відсотковий дохід обчислюється за формулою:

I= (N *r * Т) / (365 * 100), де

I - сума відсоткового доходу;

N - номінальна вартість однієї облігації в гривнях;

r - відсоткова ставка за відповідний відсотковий період;

T - кількість днів у відповідному відсотковому періоді;

365 - кількість днів у році.

Про встановлену відсоткову ставку, яка згідно з Проспектом емісії облігацій підлягає оприлюдненню емітентом у визначені строки (за 14-16 відсоткові періоди до 20.06.2016), власники облігацій повідомляються листом.

Згідно п. 3.4 проспекту емісії власникам облігацій надаються зокрема такі права: купувати та продавати облігації на вторинному біржовому та позабіржовому ринку серед визначеного п. 3.5.3 цього проспекту кола осіб після реєстрації НКЦПФР звіту про результати розміщення облігацій та видачі свідоцтв про реєстрацію випуску облігацій підприємств; отримувати номінальну вартість облігацій при настанні строку їх погашення; пред'являти облігації до викупу емітентом на умовах, визначених у цьому проспекті емісії; пред'являти облігації до дострокового погашення у разі прийняття емітентом такого рішення, відповідно до умов, визначених у цьому проспекті емісії; отримувати відсотковий дохід у вигляді нарахованих відсотків від номінальної вартості облігацій в кінці кожного відсоткового періоду.

В подальшому, договором від 28.09.2015 ПАТ "Укртелеком"(покупець), АТ "Укрексімбанк"(продавець-1) та АТ "Ощадбанк" (продавець-2) керуючись тим, що:

Продавець-1 та продавець-2 мають намір здійснити продаж належних їм облігацій (UA4000163901) серії «С» (далі облігації) які випущені ТОВ «ЕСУ», а Покупець має намір цупити такі облігації;

Покупець уклав з продавцями договори купівлі-продажу цінних паперів (облігацій) у кількості 1000 тис.шт. (з кожним) на умовах їх виконання в будь-яку дату до закінчення обігу облігацій (15.03.2017) за ціною, що дорівнює номінальній вартості цих облігацій плюс накопичений відсотковий дохід на дату виконання договору купівлі-продажу цінних паперів (далі по тексту договору -первісні договори), але при цьому має намір спрямувати на придбання/викуп облігацій продавців та погашення зобов'язань ТОВ «ЕСУ» перед продавцями за облігаціями на всю суму коштів, що буде виручена від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» за відповідним договором,

зобов'язалися у разі, якщо сума коштів, що буде виручена від продажу корпоративних прав ТОВ "Тримоб" на підставі умов відповідного договору (угоди), перевищуватиме загальний розмір сум, що підлягають сплаті відповідно до договорів купівлі-продажу цінних паперів (облігацій), укладених 15.09.2015, і сум, спрямованих на погашення зобов'язань ТОВ "ЕСУ" перед АТ "Укрексімбанк" та АТ "Ощадбанк" за облігаціями, укласти договори купівлі-продажу між ПАТ "Укртелеком" та АТ "Укрексімбанк", ПАТ "Укртелеком" та АТ "Ощадбанк" на відповідну рівну кількість облігацій.

Пунктом 4 Договору від 28.09.2015 сторони зобов'язалися укласти договори на умовах, визначених цим договором, не пізніше 10 календарних днів з дати надходження коштів за Первісними договорами з подальшим внесенням в них в разі необхідності доповнень (враховуючи умови, встановлені цим договором). Дати оплати за Облігації за Договорами погоджуються сторонами окремо та не можуть настати раніше ніж дата фактичного надходження коштів на користь ПАТ «Укртелеком» відповідної частки коштів від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб».

Пунктами 5, 6 Договору від 28.09.2015 сторони домовились, що зазначений договір має силу попереднього договору і діє до 16.03.2017.

Листом від 17.06.2016 №55 Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» (емітент) повідомило позивача за первісним позовом, що відсоткова ставка за облігаціями на 14-16 відсоткові періоди становить 24% річних і буде діяти у період з 20.07.2016 по 16.03.2017.

Станом на 15.03.2017 вартість ЦП, що мала бути сплачена відповідно до умов п. 2.1. - п. 2.4. договору та розрахована відповідно до Проспекту емісії облігацій складала 1036820000,00 грн. з урахуванням інвестиційного доходу.

Відповідач за первісним позовом контрозрахунку суми інвестиційного доходу не надав, в тому числі і не надав заперечень проти розрахованої позивачем суми станом на 15.03.2017. Оскільки вартість ЦП з урахуванням інвестиційного доходу визнається сторонами, то вона на підставі ч. 1 ст. 75 ГПК України не підлягає доказуванню.

Як зазначив ПАТ "Укртелеком", починаючи з березня 2015 року ТОВ "ЕСУ" неодноразово письмово зверталося до Фонду державного майна України за наданням згоди на відчуження ПАТ "Укртелеком" корпоративних прав ТОВ "Тримоб" (листи від 04.03.2015 № 106, від 18.01.2016 № 4, від 11.02.2016 № 13, від 03.03.2016 № 23); при цьому у листі від 18.01.2016 № 4 зазначено, що у разі продажу корпоративних прав ТОВ "Тримоб" вся сума коштів, що буде виручена за результатом вказаного продажу, буде спрямована на придбання/викуп цінних паперів у АТ "Укрексімбанк" та АТ "Ощадбанк" та погашення зобов'язань ТОВ "ЕСУ" перед АТ "Укрексімбанк" та АТ "Ощадбанк" за цінними паперами, відповідно продаж 100% корпоративних прав ТОВ "Тримоб" є необхідним для забезпечення інтересів державних банків і для належного виконання зобов'язань і для належного виконання зобов'язань за договором купівлі-продажу.

ТОВ "ЕСУ" звернулось з листом до ПАТ "Укрексімбанк" від 29.10.2015 № 208, в якому просило не стягувати в судовому порядку заборгованість за облігації, оскільки, це може унеможливити переговори щодо відчуження корпоративних прав на ТОВ "Тримоб", кошти від відчуження яких будуть спрямовані на погашення заборгованості перед ПАТ "Укрексімбанк".

Листом від 13.04.2016 № 10-33-6739 від 12.05.2016 № 10-33-8786 Фонд державного майна України повідомив ТОВ "ЕСУ" про відсутність підстав для надання згоди на відчуження корпоративних прав ТОВ "Тримоб".

Листами АТ «Укрексімбанк» від 14.03.2017 №151-00/1057 та від 15.03.2017 № 151-00/1069 ПАТ «Укртелеком» було повідомлено про вартість ЦП, що має бути сплачена відповідно до умов п. 2.1. - п. 2.4. договору.

В свою чергу внаслідок фактичної відсутності можливості здійснити відчуження корпоративних прав ТОВ "Тримоб" та виконати умови договору купівлі-продажу відповідач за первісним позовом листом від 14.03.2017 № 650-вих-80D731-80D114-2017 повідомив позивача за первісним позовом (продавця) про те, що оскільки відкладальною умовою для виникнення зобов'язання за договором було вчинення товариством правочину щодо продажу корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю «Тримоб» і товариство вжило всі залежні від нього дії для продажу корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю «Тримоб», однак Фонд державного майна України не надав згоду на їх відчуження, відповідно відповідач за первісним позовом вважає такими, що не настали зобов'язання покупця за договором.

Судом приймаються до уваги доводи позивача за первісним позовом про те, що Меморандум не є правочином, який породжує юридичні наслідки та не розцінює його як відкладальну умову за договором купівлі-продажу ЦП. При цьому суд акцентує увагу на тому, що вказаний Меморандум фіксує наміри його сторін здійснити розрахунок за укладеним між позивачем договором купівлі-продажу цінних паперів шляхом продажу позивачем корпоративних прав ТОВ "Тримоб".

Таким чином на виконання умов Меморандуму 15.09.2015 між позивачем та відповідачем укладений договір купівлі-продажу цінних паперів, обумовлений пунктом 1 Меморандуму. Умовами Меморандуму не обумовлений обов'язок ПАТ «Укртелеком» оплатити вартість цінних паперів (обумовлених п.1, 2 меморандуму) виключно за рахунок отриманих коштів від продажу корпоративних прав «ТОВ «Тримоб», як і не обумовлений обов'язок придбати зазначені облігації виключно в разі продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» (п.4 Меморандуму: «в разі продажу…»). У той-же час Меморандумом обумовлена можливість укладання угод купівлі-продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» (п.4 та п.6 Меморандуму) та обов'язок ПАТ «Укртелеком» спрямувати кошти, отримані від такого продажу виключно на придбання облігацій ТОВ «ЕСУ» (обумовлених п.1, 2 меморандуму).

Дійсно умовами Договору від 28.09.2015 року (який укладений після укладання договору купівлі-продажу цінних паперів 15.09.2015 та меморандуму від 15.09.2015) позивач та відповідач визначили та погодили, що придбання облігацій за договором купівлі - продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 здійснюється саме з коштів, що будуть виручені від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» за відповідним договором. Сторони не внесли зміни до договору № 266-ДД/2015 щодо порядку та строків оплати облігацій, однак зазначене не спростовує ті обставини, що зазначеним договором сторони були обізнані та досягли згоди щодо того, що облігації будуть придбані саме за рахунок коштів, отриманих відповідачем від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» та після їх отримання.

Ні 15.03.2017, ні в подальшому, грошові кошти на рахунок АТ «Укрексімбанк» в рахунок оплати вартості ЦП за договором відповідно до його умов не надходили. Доказів іншого матеріали справи не містять, і відповідач за первісним позовом не заперечує відповідні обставини.

Листом від 15.03.2017 №151-00/1069 позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з вимогою виконати свої зобов'язання за договором - в строк до 14:00 години за київським часом 15.03.2017 оплатити вартість ЦП, а також виконати дії, необхідні для здійснення зарахування прав на ЦП. Даним листом позивач за первісним позовом також проінформував відповідача за первісним позовом, що виконає 15.03.2017 після 14:00 години за київським часом свої зобов'язання за договором, та 15.03.2017 надав депозитарній установі - АТ «Укрексімбанк» з визначеним строком виконання один день (15.03.2017) розпорядження № 126 на проведення депозитарною установою - АТ «Укрексімбанк» облікової операції (списання) від 15.03.2017 щодо поставки прав на ЦП, а саме: на списання прав на ЦП зі свого рахунку у цінних паперах у депозитарній установі - АТ «Укрексімбанк» на рахунок у цінних паперах покупця у депозитарній установі - ПАТ «ПУМБ» за реквізитами, зазначеними в п. 2.7. договору.

На підставі вищевказаного Розпорядження депозитарною установою - АТ «Укрексімбанк» програмного комплексу ПАТ «НДУ» було сформоване та відправлено депозитарній установі покупця - ПАТ «ПУМБ» відповідне електронне розпорядження на поставку прав на ЦП на рахунок у цінних паперах ПАТ «Укртелеком», строком виконання - 15.03.2017.

Облікова операція щодо списання прав на облігації на користь покупця проведена не була - відмінена системою ПАТ «НДУ», з причини «парного не знайдено до вказаної дати» - у зв'язку з ненадходженням 15.03.2017 зустрічного електронного від депозитарної установи покупця, що, зокрема, підтверджується листом ПАТ «НДУ» від 13.04.2017 № 673/03. Крім того, згідно відмітки на розпорядженні № 126, воно не було виконано в зв'язку з відсутністю розпорядження Центрального депозитарію контрагента за операцією.

Таким чином, ПАТ «Укртелеком» не виконав у встановлений договором термін (15.03.2017) своїх зобов'язань перед АТ «Укрексімбанк» за договором щодо оплати вартості ЦП у розмірі 1 036 820 000,00 грн.

Згідно із п. 3.6. Проспекту емісії облігацій обіг облігацій починається з дня наступного за днем реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення облігацій та видачі свідоцтва про реєстрацію випуску і закінчується 16.03.2017 (включно).

Пунктом 3.9 Проспекту емісії облігацій обіг встановлено, що погашення облігацій буде здійснюватися в національній валюті України (гривні) самостійно емітентом на підставі зведеного облікового реєстру, складеного ПАТ «НДУ» на кінець операційного дня, що передує даті початку погашення облігацій та наданого емітенту на дату початку погашення облігацій, за адресою: Україна, 02002, м. Київ, вул. Челябінська, буд. 5а. Дата початку погашення облігацій: 17.03.2017. Дата закінчення погашення облігацій: 19.03.2017.

Згідно виписки про стан рахунку у цінних паперах на 15.03.2017 о 14:21 на рахунку АТ "Укрексімбанк" обліковувались в тому числі облігації серії "С", код UA4000163901 у кількості 1 млн. штук, що є предметом договору купівлі-продажу № 266-ДД/2015 від 15.09.2015. Вказані облігації обліковувались на рахунку позивача за первісним позовом станом на 15.03.2017 о 17:30.

Згідно виписки з рахунку ПАТ "Укртелеком" станом на 15.03.2017 та станом на 16.03.2017 на його рахунку обліковується 160872 облігації ТОВ "ЕСУ" (що не були предметом договору купівлі-продажу цінних паперів з позивачем за первісним позовом) розпочато погашення. Тобто кількість облігацій, належних ПАТ "Укртелеком" не змінилась, облігації, право власності на які мало виникнути у відповідача за первісним позовом за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 не були перераховані на його рахунок у цінних паперах.

Отже станом на 16.03.2017 на рахунку відповідача у цінних паперах були відсутні облігації серії "С", код UA4000163901 у кількості 1 млн. штук, що є предметом купівлі-продажу за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015.

Натомість 17.03.2017 згідно розпорядження № 127 облігації позивач за первісним позовом були ініційовані ним до передачі (списати) та передані (списані) на рахунок емітента ТОВ "ЕСУ" у кількості 2243644 штук. Вказана обставина також підтверджується виписками про стан рахунку ПАТ "Укрексімбанк" в цінних паперах на 17.03.2017 та станом на 10.11.2017.

Із матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог п. 3.9 Проспекту емісії облігацій АТ Укрексімбанк" пред'явив емітенту до погашення, належні йому 2 243 644 штук облігацій шляхом надання 17.03.2017 депозитарній установі розпорядження про списання прав на облігації зі свого рахунку у цінних паперах на рахунок у цінних паперах емітента. Проте, у встановлені Проспектом емісії облігацій строки грошові кошти в рахунок погашення облігацій на рахунок АТ «Укрексімбанк» не надійшли, виплата номінальної вартості облігацій здійснена не була, що стало причиною звернення позивача за первісним позовом до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» про стягнення 2834215685, 68 грн. заборгованості по облігаціях. На момент розгляду даної справи судом рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 про задоволення позовних вимог у справі № 910/7149/17 за позовом АТ «Укрексімбанк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» про стягнення 2834 215685,68 грн. переглядається Київським апеляційним господарським судом.

Отже позивачем за первісним позовом було використано право на отримання номінальної вартості цінних паперів, заборгованості по відсотковим доходам по облігаціям, пені, інфляційних втрат, 3% річних в тому числі за тими облігаціями, які є предметом розгляду у даній справі, шляхом пред'явлення їх до погашення емітенту. Отже позивач за первісним позовом, як власник облігацій реалізував своє право власності, він обрав спосіб захисту свого права як власника шляхом пред'явлення облігацій емітенту і це підтверджено предметом позову в господарській справі № 910/7149/17.

Предметом первісного позову у даній справі є матеріально - правові вимоги первісного позивача про стягнення з відповідача за первісним позовом, у зв'язку з порушенням останнім умов договору купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015, 1 036 820 000, 00 грн. вартості ЦП, належних до сплати за договором, 19 259 286, 57 грн. упущеної (втраченої) вигоди у зв'язку із невиконанням покупцем умов договору, 9 331 380, 00 грн. інфляційних втрат за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017, 45 222 395, 62 грн. пені за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017, 5 027 866, 85 грн. 3 % річних за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017.

Предметом зустрічного позову є вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання припиненим зобов'язань сторін за договором на підставі ст. 607 Цивільного кодексу України та п. 5.2 договору.

Договір купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 є договором купівлі - продажу цінних паперів, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 54 Цивільного кодексу України.

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України), ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 656 ЦК України внормовано, що до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті (ч. 4).

Цінним папером є документ установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, визначає взаємовідносини емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, яка має права на цінний папір, та передбачає виконання зобов'язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам (ст. 194 ЦК України).

Набуття і припинення прав на цінні папери і прав за цінними паперами здійснюється шляхом фіксації відповідного факту в системі депозитарного обліку (ч. 2 ст. 4 Закону України «Про депозитарну систему України»).

За приписами ст. 662, 663 ЦК України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу та у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Покупець зобов'язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов'язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства (ст. 689 ЦК України).

Статтею 692 ЦК України внормовано, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару (ч. 1).

Відповідно до положень ст. 693 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

Положеннями ст. 538 ЦК України внормовано, що виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Як встановлено Судом, сторонами договір був укладений саме на умовах передплати, про що свідчить зміст п. 2.5. договору, в якому чітко вказано, що продавець надає розпорядження на списання прав на ЦП зі свого рахунку не раніше надходження вартості ЦП на рахунок продавця.

Суд погоджується з позивачем за первісним позовом, що з боку відповідача за первісним позовом було допущено порушення його зобов'язань щодо здійснення передплати за договором за ЦП. Так, відповідач за первісним позовом, в порушення умов договору, свої зобов'язання по здійсненню передплати за договором не виконав, і доказів іншого матеріали справи не містять.

Відповідно, з огляду на зустрічність зобов'язань сторін, визначених договором, до правовідносин сторін застосовуються положення ст. 538 ЦК України, відповідно до яких продавець має право зупинити виконання своїх обов'язків за договором або відмовитися від його виконання частково або повністю.

У відповідності до умов договору, з огляду на невиконання відповідачем за первісним позовом його зобов'язань щодо здійснення передплати за ЦП, для позивача за первісним позовом строк виконання його зобов'язань щодо передачі ЦП (надання розпорядження на списання ЦП) не настав, відповідач за первісним позовом повідомив позивача за первісним позовом, що не зможе виконати свого обов'язку, проте позивачем за первісним позовом на виконання його зобов'язань за договором було видане розпорядження № 126 від 15.03.2017.

Розпорядження № 126 від 15.03.2017, яке позивач за первісним позовом надав депозитарній установі - АТ «Укрексімбанк» було з визначеним строком виконання один день (15.03.2017), і фактично не було виконане (з причин незалежних від позивача за первісним позовом), водночас строк обігу облігацій закінчився на наступний день - 16.03.2017 (включно), і відповідно 16.03.2017 є останнім днем обігу облігацій.

Відповідно до положень п. 11 ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» обіг цінних паперів - вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав на цінні папери і прав за цінними паперами, крім договорів, що укладаються у процесі емісії, при викупі цінних паперів їх емітентом та купівлі-продажу емітентом викуплених цінних паперів. Пунктами 13, 15,18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» визначено, що погашення емісійних цінних паперів - сукупність дій емітента та власників цінних паперів щодо припинення обігу боргових емісійних цінних паперів, виплати їх власникам номінальної вартості цінних паперів та доходу за такими цінними паперами (якщо це передбачено проспектом емісії цінних паперів) або постачання (надання) товарів (послуг) у строки, передбачені проспектом емісії цінних паперів, та анулювання цінних паперів; проспект емісії цінних паперів - документ, що містить інформацію про розміщення цінних паперів та інші відомості, передбачені цим та іншими законами, що визначають особливості розміщення певних видів цінних паперів; розміщення цінних паперів - відчуження цінних паперів у визначений проспектом емісії цінних паперів спосіб.

Ст.2, ст.3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» визначено, що учасники фондового ринку - емітенти (у тому числі іноземні) або особи, що видали неемісійні цінні папери, інвестори в цінні папери, інституційні інвестори, професійні учасники фондового ринку, об'єднання професійних учасників фондового ринку, у тому числі саморегулівні організації професійних учасників фондового ринку.

Емітент - юридична особа, у тому числі Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, Автономна Республіка Крим або міська рада, а також держава в особі уповноважених нею органів державної влади чи міжнародна фінансова організація, які від свого імені розміщують емісійні цінні папери та беруть на себе зобов'язання за ними перед їх власниками.

Цінні папери за формою існування поділяються на бездокументарні цінні папери та документарні цінні папери.

Бездокументарним цінним папером є обліковий запис на рахунку в цінних паперах у системі депозитарного обліку цінних паперів.

Відповідно до ст.. 4 Закону до особи, яка набула право на цінний папір, одночасно переходять у сукупності всі права, які ним посвідчуються (права за цінним папером), крім випадків, установлених законом або правочином.

Облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення) строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення).

Перехід права власності на облігації емітента до іншої особи не є підставою для звільнення емітента від виконання зобов'язань, що підтверджуються облігацією. (ст.7 Закону в редакції, що діяла станом на 15.03.2017)

Облігації можуть існувати виключно в бездокументарній формі.

Строк обігу облігацій, згідно з п. 19 ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», - це строк, який починається з дня, що настає за днем реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення облігацій і видачі свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій, та закінчується днем, що передує дню початку погашення таких облігацій відповідно до проспекту їх емісії. Відповідно після припинення строку обігу облігації не можуть вільно продаватись (щодо таких правочинів не можуть бути вчинені правочини, пов'язані з переходом прав на такі ЦП).

Посилання позивача за первісним позовом на ч. 4 ст. 538 ЦК України не приймаються Судом, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про депозитарну систему України» підтвердженням прав на цінні папери та прав за цінними паперами, що існують в бездокументарній формі, а також обмежень прав на цінні папери у певний момент часу є обліковий запис на рахунку в цінних паперах депонента в депозитарній установі. Документальним підтвердженням наявності на певний момент часу прав на цінні папери та прав за цінними паперами депонента (у разі зарахування цінних паперів на депозит нотаріуса - відповідного кредитора) є виписка з рахунка в цінних паперах депонента, яка видається депозитарною установою на вимогу депонента або в інших випадках, установлених законодавством та договором про обслуговування рахунка в цінних паперах. Судом встановлено, що ЦП, купівля - продаж яких обумовлена договором, на рахунок відповідача за первісним позовом не зараховувались, отже право власності на ЦП до нього не перейшло, відповідно у відповідача за первісним позовом відсутній обов'язок щодо оплати таких ЦП.

Так, відповідно до положень ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Права на цінний папір та права за цінним папером, що існують в бездокументарній формі, належать власникові рахунка в цінних паперах, відкритого в депозитарній установі, у разі зарахування цінних паперів на депозит нотаріуса - відповідному кредиторові (ч. 4 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»).

Права на цінний папір та права за цінним папером на пред'явника, що існує в бездокументарній формі, переходять у порядку, визначеному для переходу прав на іменні цінні папери. Права на іменний цінний папір та права за іменним цінним папером переходять до іншої особи у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України (ч. 2, 3 ст. 4 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»).

Відповідно до Закону України «Про депозитарну систему України» цей Закон визначає правові засади функціонування депозитарної системи України, встановлює порядок реєстрації та підтвердження прав на емісійні цінні папери та прав за ними у системі депозитарного обліку цінних паперів, а також порядок проведення розрахунків за правочинами щодо емісійних цінних паперів.

Відповідно до ст.1 ч.1 п.п.6, 7, 8, 9, 13, 14, 18, 20 депозитарна система України - сукупність учасників депозитарної системи та правовідносин між ними щодо ведення обліку цінних паперів, прав на цінні папери і прав за цінними паперами та їх обмежень, що встановлюються в системі депозитарного обліку цінних паперів, у тому числі внаслідок проведення розрахунків за правочинами щодо цінних паперів;

депонент - власник цінних паперів, співвласники цінних паперів, нотаріус, на депозит якого внесено цінні папери, яким рахунок у цінних паперах відкривається депозитарною установою на підставі відповідного договору про обслуговування рахунка в цінних паперах, а також депозитарна установа, яка відкриває собі рахунок у цінних паперах на підставі наказу керівника цієї депозитарної установи;

зарахування цінних паперів - збільшення кількості цінних паперів певного випуску на рахунку у цінних паперах власника такого рахунка, що супроводжується введенням визначеної кількості депозитарних активів за цим випуском у професійного учасника депозитарної системи або Національного банку України;

зобов'язання емітента за цінними паперами власного випуску - обов'язок емітента здійснити певні дії на користь особи, що має права на цінні папери такого випуску, зміст та обсяг яких визначені чинним законодавством та/або рішенням емітента, або утриматися від певних дій;

права на цінні папери - речові права на цінні папери (право власності, інші визначені законом речові права;

права за цінними паперами - права, що виникають із зобов'язання емітента за розміщеними ним цінними паперами (право на участь у загальних зборах акціонерів, право на отримання доходу, інші права, визначені законом та/або рішенням емітента);

розрахунки за принципом «поставка цінних паперів проти оплати» - механізм розрахунків за правочинами щодо цінних паперів, під час якого переказ цінних паперів та/або переказ прав на цінні папери та прав за цінними паперами відбувається відразу після відповідного переказу коштів;

розрахунки у цінних паперах - переказ цінних паперів та/або переказ/списання/зарахування прав на цінні папери та прав за цінними паперами, що здійснюється в порядку, встановленому законом;

Система депозитарного обліку цінних паперів - сукупність інформації, записів про емісійні цінні папери (вид із зазначенням типу, номінальна вартість і кількість, обмеження обігу тощо) на рахунках у цінних паперах власників таких рахунків, про емітентів, власників цінних паперів, що мають права за цінними паперами та права на цінні папери, обмежень прав на цінні папери тощо. Набуття і припинення прав на цінні папери і прав за цінними паперами здійснюються шляхом фіксації відповідного факту в системі депозитарного обліку (ст..4 Закону).

Відповідно до ст.20 Закону України «Про депозитарну систему України» розрахунки за правочинами щодо цінних паперів, облік яких відповідно до компетенції, встановленої цим Законом, здійснюється Центральним депозитарієм або Національним банком України, укладеними на фондових біржах та поза фондовою біржею з дотриманням принципу "поставка цінних паперів проти оплати", здійснюються шляхом:

переказу коштів Розрахунковим центром у порядку, встановленому Національним банком України за погодженням з Комісією;

переказу цінних паперів Центральним депозитарієм або Національним банком України на рахунки клієнтів у порядку, встановленому Комісією;

переказу/списання/зарахування прав на цінні папери депозитарними установами на рахунки депонентів у порядку, встановленому Комісією;

переказу/списання/зарахування прав на цінні папери депозитаріями-кореспондентами на рахунки їх клієнтів (депонентів) відповідно до законодавства іншої країни.

Розрахунки за правочинами щодо цінних паперів, облік яких відповідно до компетенції, встановленої цим Законом, здійснює Центральний депозитарій, укладеними на фондовій біржі та поза фондовою біржею з дотриманням принципу "поставка цінних паперів проти оплати", вважаються завершеними виключно після отримання Центральним депозитарієм інформації від депозитарних установ про здійснення ними переказу прав на цінні папери на рахунках у цінних паперах депонентів, здійснених на підставі отриманої від Центрального депозитарію інформації за результатами розрахунків за правочинами щодо цінних паперів.

Доказів переходу прав на ЦП - облігації та прав за ЦП до відповідача за первісним позовом в порядку визначеному законодавством про депозитарну систему України, тобто доказів зарахування таких ЦП на рахунок відповідача за первісним позовом в депозитарній установі, суду не надано. До матеріалів справи не надано інформацію Центрального депозитарію про результати розрахунків за правочинами щодо спірних цінних паперів, і сторони не заперечують, що розрахунки не були проведені, що унеможливлює переказ прав на цінні папери від позивача відповідачу на умовах принципу «поставка ЦП проти оплати» без попередньої оплати.

Таким чином сторони договору і позивач тощо усвідомлювали та були обізнані під час укладання договору №266-ДД/2015 від 15.09.2015 на умовах "поставка цінних паперів проти оплати" про неможливість зустрічного виконання обов'язку без попереднього здійснення розрахунків відповідачем за цінними паперами.

Слід також зауважити, що позивач був обізнаний про можливість зазначених розрахунків виключно після отримання коштів від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб».

Положення ст. 664 ЦК України, на які посилається позивач за первісним позовом, регулюють виконання обов'язку продавця щодо передачі товару та не враховують особливості передачі прав на цінні папери встановлені Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок» та Законом України «Про депозитарну систему України», відповідно положення вказаної норми підлягають застосуванню до правовідносин сторін, з урахуванням положень зазначених спеціальних законів.

При цьому, Суд погоджується з відповідачем за первісним позовом, що з огляду на закінчення строку обігу облігацій 16.03.2017, подальше виконання сторонами зобов'язань визначених договором неможливе.

Відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов'язання є останньою стадією його існування. Під припиненням зобов'язання розуміють припинення правового зв'язку між його сторонами, звільнення їх від прав та обов'язків, що становлять зміст зобов'язання. Тобто кредитор втрачає право вимагати від боржника виконання передбачених у зобов'язанні дій, а боржник звільняється від обов'язку виконувати такі дії під загрозою застосування до нього мір відповідальності.

До законних підстав припинення зобов'язань відносяться підстави визначені у Главі 50 ЦК України, зокрема неможливість виконання. Так, згідно з положеннями ст. 607 ЦК України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. Неможливість виконання зобов'язання в даному випадку полягала в законодавчій забороні обігу облігацій після спливу строку їх обігу, визначеного в Проспекті емісії облігацій, отже на переконання Суду зобов'язання сторін за договором станом на 16.03.2017 припинені, у відповідності до положень ст. 607 ЦК України.

Крім того, згідно ст. 690 ЦК України якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов'язаний забезпечити схоронність цього товару, негайно повідомивши про це продавця. Продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитися ним в розумний строк. Якщо продавець у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар або повернути його продавцеві. Витрати покупця у зв'язку із зберіганням товару, його реалізацією або поверненням продавцеві підлягають відшкодуванню продавцем. При цьому суми, одержані від реалізації товару, передаються продавцеві за вирахуванням сум, що належать покупцеві. Якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Враховуючи, що строк обігу облігацій закінчився Позивач пред'явив облігації до погашення емітенту, перерахувавши їх на рахунок ТОВ "ЕСУ".

Таким чином, позивач реалізував своє право власності на цінні папери шляхом пред'явлення їх до погашення емітенту. Оскільки облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом емісії строк та виплатити доход за облігацією (Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» в редакції станом на 17.03.2017). Пред'явлення облігацій до погашення унеможливлює інші способи реалізації та захисту прав власника на цінні папери. Закінчення строку обігу цінних паперів унеможливлює їх продаж після закінчення строку їх обігу. Таким чином неможливий захист прав позивача шляхом стягнення вартості ЦП з відповідача у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини "Федоренко проти України" від 01.06.2006 Суд нагадує, що відповідно до прецедентного права органів, що діють на підставі Конвенції, право власності може бути "існуючим майном" або коштами, включаючи позови, для задоволення яких позивач може обґрунтовувати їх принаймні "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності (cf., Pressos Compania Naviera S. A. v. Belgium, рішення від 20 листопада 1995 року, серія А, N 332, с 21, п. 31). Натомість сподівання на визнання існування старого права власності, яке давно було неможливо використовувати ефективно, не може вважатися "майном" в сенсі статті 1 Першого протоколу; це ж стосується умовної вимоги, яка втрачає силу внаслідок недотримання цієї умови (Malhous v. the Czech Republic (dec.), N 33071/96, 13 грудня 2000 року, ECHR 2000-XII). Суд вважає, що дії Управління можна розцінити як такі, що звели нанівець законні сподівання заявника за договором і позбавляють його, зокрема, умови, на яку він погодився під час укладання угоди. Незважаючи на те, чи це було втручання у мирне володіння у значенні першого речення статті 1, або позбавлення майна у значенні другого речення цього положення, у цій справі використовуються такі ж принципи і такі ж умови для виправдання відповідно до положень цієї статті, розтлумачені прецедентною практикою Суду (крім багатьох інших, Gasus, Dosier und Frdertechnik GmbH v. the Netherlands, рішення від 23 лютого 1995 року, серія А, N 306-B, п. 55).

Всі учасники меморандуму, підписуючи його та укладаючи попередній договір усвідомлювали, що саме кошти від відчуження корпоративних прав ТОВ "Тримоб" будуть засобом для реалізації в тому числі договору № 266-ДД/2015 від 15.09.2015. Проте, дозвіл на відчуження корпоративних прав ТОВ "Тримоб" не був наданий Фондом державного майна, в зв'язку з чим сторони не отримали від спірного договору очікуваних наслідків та фактично у них була відсутня можливість реалізувати договір № 266-ДД/2015 від 15.09.2015. Згідно практики ЄСПЛ майном розцінюється не тільки "існуюче право", але й потенційно очікуваний ефект від реалізації права на майно. Отже сторони меморандуму не отримали очікуваного ефекту, в зв'язку з яким укладали договір купівлі-продажу № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 та договір від 28.09.2015 року.

На підставі вищевикладеного, Судом визнаються не доведеними та необґрунтованими позовні вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача за первісним позовом 1 036 820 000, 00 грн. вартості ЦП, належних до сплати за договором. При цьому, суд звертає увагу позивача за первісним позовом, що припинення зобов'язань сторін за договором щодо оплати, передачі та прийняття ЦП, жодним чином не свідчить про відсутність у позивача за первісним позовом права на стягнення з відповідача за первісним позовом збитків, завданих в результаті невиконання зобов'язання по оплаті ЦП та їх прийнятті.

Правові наслідки порушення юридичними і фізичними особами своїх грошових зобов'язань передбачені, зокрема, приписами статей 549 - 552, 611, 625 ЦК України. З урахуванням приписів статті 549, частини другої статті 625 ЦК України та статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" правовими наслідками порушення грошового зобов'язання, тобто зобов'язання сплатити гроші, є обов'язок сплатити не лише суму основного боргу, а й неустойку (якщо її стягнення передбачене договором або актами законодавства), інфляційні нарахування, що обраховуються як різниця добутку суми основного боргу на індекс (індекси) інфляції, та проценти річних від простроченої суми основного боргу.

При цьому передбачена законом відповідальність за невиконання грошового зобов'язання підлягає застосуванню починаючи з дня, наступного за днем прийняття товару, якщо інше не вбачається з укладеного сторонами договору. Відповідні висновки випливають зі змісту частини другої статті 530 ЦК України.

Господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань. Крім того, припинення зобов'язань не виключає проведення між сторонами розрахунків за зобов'язаннями, що виникли до їх припинення, в тому числі застосування заходів майнової відповідальності за невиконання (неналежне виконання) грошових зобов'язань.

Позивачем за первісним позовом період прострочення відповідача за первісним позовом визначено з 16.03.2017 по 13.05.2017, а як встановлено судом 16.03.2017 зобов'язання сторін за договором були припинені, в зв'язку з припиненням обігу облігацій та перерахуванням їх на рахунок емітента. За вказаних обставин у Суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача за первісним позовом за порушення умов договору 9 331 380, 00 грн. інфляційних втрат за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017, 45 222 395, 62 грн. пені за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017, 5 027 866, 85 грн. 3 % річних за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017.

Виходячи з положень статті 610, частини 1 статті 612, статті 611 ЦК України, частини 2 статті 193 ГК України, відповідач є порушником зобов'язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом.

Згідно з положеннями ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

За ст. 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При цьому, у спорі про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання.

Обґрунтовуючи вимоги щодо стягнення з відповідача за первісним позовом 19 259 286, 57 грн. упущеної (втраченої) вигоди, позивач за первісним позовом зазначає, що якщо б АТ «Укрексімбанк» отримало у визначений договором термін грошові кошти за договором , вони були б розміщені у депозитні сертифікати «овернайт» Національного банку України з мінімальною гарантованою дохідністю під 12 % річних з 16.03.2017 по 13.04.2017 (включно) та під 11% річних з 14.04.2017 по 13.05.2017 (включно). Сума запланованих, але не отриманих АТ «Укрексімбанк» процентів за розміщення отриманих за договором коштів у депозитні сертифікати «овернайт» складає упущену (втрачену) вигоду АТ«Укрексімбанк», стягнення якої заявлено останнім.

При цьому позивачем не подано жодних доказів на підтвердження реальної можливості отримання доходів від розміщення грошових коштів та вжитих ним заходів для одержання доходів, і лише вказано на потенційну, теоретичну можливість розміщення грошових коштів у депозитні сертифікати «овернайт» Національного банку України, основану на даних веб - сайту останнього. Доказів, які б визначали б гарантовану, безумовну і реальну можливість отримання позивачем за первісним позовом доходу від отриманих за договором коштів та розмір втраченої вигоди, надано Суду не було.

Суд звертає увагу сторін, що облігації серії "С", код UA4000163901 були придбані позивачем за первісним позовом у їх емітента 24.04.2013, що підтверджується договорами купівлі-продажу цінних паперів № 455-ДД/2013, 456-ДД/2013, 457-ДД/2013, 458-ДД/2013, 459-ДД/2013, 460-ДД/2013, 461-ДД/2013, 462-ДД/2013, 463-ДД/2013. Тобто придбання облігацій відбулось не на замовлення відповідача за первісним позовом і не для його потреб. Лише в вересні 2015 було вирішено придбати облігації у позивача за первісним позовом з метою погашення заборгованості емітента перед позивачем за первісним позовом. Тобто протягом 2013-2017 років позивач за первісним позовом як власник облігацій отримував (мав право отримувати) саме від емітента інвестиційний прибуток від облігацій. Крім того, позивач за первісним позовом мав право відчужити придбані ним облігації третій особі, в порядку передбаченому проспектом емісії.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди безпідставні, необґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Щодо доводів відповідача за первісним позовом стосовно ненастання відкладальної обставини, настанням якої сторони обумовили виникнення їх зобов'язань, то Суд погоджується з позивачем за первісним позовом, що договір укладений між сторонами не містить умов, відповідно до яких зобов'язання покупця виникають з моменту вчинення ним правочину щодо продажу корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю «Тримоб» або будь - якої іншої відкладальної обставини від якої залежить виникнення зобов'язань покупця, визначених умовами договору. Судом також прийнято до уваги, що Меморандум не є правочином, який породжує юридичні наслідки, та що вказаний документ фіксує наміри його сторін щодо здійснення розрахунків за договором шляхом продажу відповідачем за первісним позовом корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю «Тримоб».

Проте підтвердженими матеріалами справи є доводи відповідача за первісним позовом про те, що правочин щодо відчуження корпоративних прав ТОВ "Тримоб" є джерелом розрахунку за спірним договором купівлі-продажу цінних паперів, укладеним сторонами у справі, і позивач за первісним позовом не спростував вказані обставини під час судового розгляду справи.

Щодо посилань позивача за первісним позовом на наявність у відповідача за первісним позовом обов'язку прийняти ЦП, Суд звертає увагу позивача за первісним позовом на положення п. 2.6. договору, за якими покупець зобов'язаний на дату оплати ЦП виконувати дії, необхідні для здійснення зарахування прав на ЦП за цим договором на рахунок у цінних паперах покупця в депозитарній установі, зазначений у п.2.7 цього договору, і що в даному випадку дата оплати ЦП не настала.

Суд також зазначає, що умови договору були визначені сторонами на їх розсуд, і що вони були вільними визначити умови договору, в тому числі щодо предмету договору, умов передплати ЦП, строків виконання зобов'язань щодо оплати ЦП та щодо поставки ЦП.

Судом відхиляються посилання позивача за первісним позовом на постанову Верхового Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-77цс-13, оскільки, висновки Верховного Суду України були зроблені останнім у відповідній справі, щодо невиконання стороною договору зобов'язання протягом строку обігу облігацій до моменту підписання акта приймання-передачі об'єкта будівництва придбати додаткову кількість облігацій шляхом внесення на поточний рахунок емітента суми, яка дорівнює вартості додаткової площі, тобто не в подібних правовідносинах.

Також суд відхиляє доводи позивача за первісним позовом щодо того, що закінчення строку обігу облігацій не свідчить про неможливість відступлення прав за облігаціями, які ними посвідчуються - права на отримання номінальної вартості облігацій, оскільки, між сторонами відсутні правовідносини щодо відступлення прав за облігаціями, які були об'єктом продажу при укладанні сторонами договору. Крім того, відступлення права на отримання номінальної вартості облігацій не є тим предметом договірних правовідносин за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015, який мав зберегти та передати у власність покупця продавець.

З огляду на вищевикладене, суд відмовляє у задоволенні первісного позову у повному обсязі.

Звертаючись із зустрічним позовом у даній справі, позивач за зустрічним позовом стверджує, що відповідач відмовляється визнати припиненими зобов'язання за договором купівлі - продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015, обґрунтовуючи заявлені вимоги положеннями ст. 607 ЦК України, відповідно до якої зобов'язання припиняється неможливістю його виконання та п. 2.5 договору.

Відповідно до ст. 607 ЦК України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Для припинення зобов'язань за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 на підставі п. 5.2 договору сторонами має бути дотримана певна процедура, зокрема продавець зобов'язаний письмово повідомити покупця про відсутність у нього предмету договору, облігацій. В даному випадку договір припиняється з дати надання відповідного повідомлення. Оскільки, відповідач за зустрічним позовом не направляв позивачу за зустрічним позовом повідомлення про відсутність у нього на рахунку ЦП, то обставина, передбачена п. 5.2 договору не настала і договір не є припинений на підставі п. 5.2 договору № 266-ДД/2015 від 15.09.2015.

З приводу відкладальної умови, то судом вже було надано оцінку цьому доводу сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦК України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Сторони, підписуючи спірний договір не включили в договір № 266-ДД/2015 від 15.09.2015, передбачене меморандумом відчуження корпоративних прав на ТОВ "Тримоб" як відкладальну умову, а тому суд саме таким чином її не може розцінити.

Натомість, як зазначено вище, контрагенти за договором усвідомлювали, що саме з коштів від продажу корпоративних прав ТОВ "Тримоб" та після їх надходження буде погашено вартість облігацій за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 і саме на такий ефект вони очікували.

Відповідно до ст. 2, 5 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Цією ж статтею визначено і орієнтовний перелік способів захисту. Так, пункт 7 частини другої статті 16 ЦК України визначає припинення правовідношення як один із способів захисту цивільних прав.

Частиною другою статті 20 ГК України визначено, що способами захисту прав суб'єктів господарювання є, зокрема, визнання наявності або відсутності прав та припинення господарських правовідносин.

При цьому, слід зазначити, що у разі існування між сторонами, які перебувають між собою в певних правовідношеннях, спору про припинення зобов'язань за договором, такий спір може бути передано на вирішення суду, а вимога про визнання припиненими зобов'язань за договором по суті є вимогою про припинення господарських правовідносин за цим договором, що відповідає передбаченим статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України способам захисту. В даному випадку помилково ототожнювати вимогу про захист права з питанням встановлення фактів.

Оскільки, судом встановлено, що зобов'язання за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 припинились на підставі ст. 607 ЦК України, в зв'язку з неможливістю виконання і саме з цих підстав відмовлено в первісному позові, тобто права позивача за зустрічним позовом захищені способом передбаченим законом при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову, а тому суд не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову.

Крім того, суд відзначає, що згідно практики ЄСПЛ рішенням у справі повинно бути відновлено становище, яке існувало до порушення прав позивача. Обраним позивачем способом захисту суд не вбачає можливості відновлення прав сторін у справі.

Щодо правового висновку від 10.10.2017, залученого до матеріалів справи з приводу існування у відповідача за первісним позовом зобов'язань перед позивачем за первісним позовом за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 та строку дії договору суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.108 -109 ГПК України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

З огляду на вищезазначене, суд не приймає висновок експерта у галузі права у якості доказу, оскільки, він не відповідає характеристикам відповідного висновку, передбачених ст. 108-109 ГПК України так як не стосується аналогія права (закону) та змісту норм іноземного права.

В зв'язку з цим, суд приймає рішення виключно на наданій судом правовій оцінці обставин, що є предметом доказування у даній справі.

Підсумовуючи викладене, суд відмовляє в задоволенні первісних позовних вимог та відмовляє у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні обставини, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен із доводів сторін.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд первісного позову покладаються на позивача за первісним позовом, за розгляд зустрічного позову - на позивача за зустрічним позовом.

На підставі викладеного, ст. 74, 76, 77, 123, 129, 237, 238, 239, 240, 241 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк" (03150, м. Київ, вул Антоновича, 127, ідентифікаційний код 00032112) до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (01601, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 18, ідентифікаційний код 21560766), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (02002, м. Київ, вул. Челябінська, 5А, ідентифікаційний код 33940565) про стягнення 11155660929,04 грн., а саме:

1036820000, 00 гривень вартості цінних паперів, належних до сплати за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015;

19259286, 57 грнивень упущеної (втраченої) вигоди у зв'язку із невиконанням покупцем умов договору купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015;

9331380, 00 грн. інфляційних втрат у зв'язку із невиконанням покупцем умов договору купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017 включно;

45222395, 62 грн. пені за прострочення зобов"язань за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 за період з 16.03.2017 по 13.05.2017 включно;

5027866, 85 грн. 3 % річних у зв"язку з простроченням прострочення зобов"язань за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 за період з 16.03.2017 по 13.05.2017 включно - відмовити повністю.

2. У задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (01601, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 18, ідентифікаційний код 21560766) до Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк" (03150, м. Київ, вул Антоновича, 127, ідентифікаційний код 00032112) про визнання припиненними зобов"язання Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк" за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 відмовити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 25.04.2018

Суддя І.В.Усатенко