Постанова № 73603980, 24.04.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 рокуЛьвів№ 876/12241/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Попка Я.С., Хобор Р.Б.

з участю секретаря судового засідання Мацьків М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року у справі № 809/1790/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Державної казначейської служби України про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення коштів, -

суддя в 1-й інстанції - Матуляк Я.П.

час ухвалення рішення – 07.11.2017 року,

місце ухвалення рішення – м. Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення – 13.11.2017 року,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення від 28.09.2016 року, скасування наказу № 275 о/с від 07.11.2016 року в частині, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди в сумі 10000,00 грн.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30.03.2017 року залучено до участі у справі Державну казначейську службу України в якості відповідача.

На підставі статтей 51, 137 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач неодноразово збільшував позовні вимоги та, згідно заяви від 20.10.2017 року, остаточно просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 НПУ, оформлене протоколом ОП № 15.00036833.0075735 від 28.09.2016 року, скасувати наказ № 275 о/с від 07.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1, поновити на службі в поліції та стягнути середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 54977,80 грн. і моральну шкоду в сумі 10000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані безпідставністю проведення атестування ОСОБА_1, за наслідком якого Центральною атестаційною комісією № 2 НПУ прийнято протиправне рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00036833.0075735 від 28.09.2016 року та, як наслідок, видано наказ від 07.11.2016 року за № 275 о/с, яким позивача звільнено зі служби поліції. Зазначає, що вказані рішення стосовно поліцейського прийняті без врахування усіх обставин, що мають значення та відображають виключно суб’єктивну думку членів комісії, зокрема, у висновках комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді через службову невідповідність не наведено жодних доказів про його невідповідність зазначеним критеріям. Крім того, висновок комісії прямо суперечить інформації, викладеній в атестаційному листі, де зроблено висновок про відповідність позивача займаній посаді.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року у справі № 809/1790/16 у позові відмовлено.

Постанову суду першої інстанції оскаржив позивач , подавши на неї апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт покликається на неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт свою апеляційну скаргу мотивує тим, що враховуючи правову позицію ВАСУ вважає, що приписом ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію України» не встановлено самостійну підставу для проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв’язку з нормами части другої статті 57 вищевказаного Закону, в якій наведено вичерпний перелік підстав для проведення атестування. А також вважає, що відповідачами не надано жодного доказу, щодо необхідності та підстави його атестування, однак суд трактуючи на власний розсуд наказ про призначення на посаду, прийшов до безпідставного висновку про необхідність атестування, хоча у свєму відгуку на апеляційну скаргу вказав, що відповідно до частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію України» та пункту 3 службової Інструкції є вичерпний перелік підстав атестування поліцейських.

Просить скасувати постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року у справі № 809/1790/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, а тому, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 4 ст. 229, п.2 ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, вважає можливим проведення розгляду справи за їхньої відсутності без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 в період з 27.02.2006 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджується записами в трудовій у книжці серії АА № 342970 (т. 1 а.с.17-18).

В рамках реформування правоохоронної системи України, 02.07.2015 року Верховною ОСОБА_2 України прийнято Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з пунктом 1 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 07.11.2015 року.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" за № 641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України" утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ.

Так, на підставі заяви позивача, наказом голови Національної поліції України від 11.11.2015 № 168 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України призначено старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Івано-Франківській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції" (т.1 а.с.127).

28.09.2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 Національної поліції України, за результатами атестування ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с.132-133).

Згідно наказу начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.11.2016 № 275 о/с, майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Івано-Франківській області, на підставі висновку центральної-атестаційної комісії від 28.09.2016, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 30.11.2016 року (т.1 а.с.128).

Судом встановлено, що начальником управління захисту економіки в Івано-Франківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2 складено список працівників особового складу управління станом на 23.11.2015 року, які підлягають атестуванню, де під порядковим номером 19 значиться майор поліції ОСОБА_1 (т.1 а.с.129).

22.08.2016 року начальником відділу управління захисту економіки в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3 складено на позивача атестаційний лист, в якому, зокрема, зазначено, що ОСОБА_1 за час служби зарекомендував себе з позитивної сторони, висококваліфікованим спеціалістом та відповідальним працівником. Атестаційний лист містить висновок прямого керівника – начальника управління захисту економіки в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (т.1 а.с.130-131).

31.08.2016 року позивач проходив тестування, за результатами якого за загальні навички отримав - 38 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 4 бали із 60 можливих. Тобто, загалом ОСОБА_1 набрав 42 бали із 120 можливих, що не заперечується позивачем.

28.09.2016 року ОСОБА_1 проходив співбесіду з відповідною атестаційною комісією, де на запитання, що стосувалися знань законодавства та професійних якостей саме як поліцейського, не надано жодних відповідей, що підтверджується додатком № 1 до протоколу ОП № 15.00036833.0075735 від 28.09.2016 року.

Згідно відомостей про прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік, ОСОБА_1 отримав наступні оцінки (по п’ятибальній системі):

- функціональна підготовка - 3 "задовільно";

- вогнева підготовка - 3 "задовільно";

- фізична підготовка - 3 "задовільно";

- загально-профільна підготовка - 4 "добре";

- тактико-спеціальна підготовка - 4 "добре";

- загальна оцінка - 3 "задовільно".

Як вбачається з протоколу ОП № 15.00036833.0075735 від 28.09.2016 року, комісія при прийнятті рішення виходила з того, що у позивача наднизький рівень теоретичних знань законодавчих акті, що регулюють діяльність на займаній посаді; наднизькі бали за знання законодавства; наднизькі показники службової діяльності, низький рівень професійної і фізичної підготовки.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у справі, суд першої інстанції виходив з того, що наказ начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.11.2016 № 275 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 30.11.2016 року, видано в межах наданих керівнику повноважень та у відповідності до норм Інструкції та Закону України "Про Національну поліцію", а відтак є законним, у зв'язку з чим, підстави для його скасування відсутні.

Разом з тим, колегія суддів суду першої інстанції зазначила, що позовні вимоги в частині поновлення на службі в поліції, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 54977,80 грн. та моральної шкоди в сумі 10000,00 грн. задоволенню не підлягають, оскільки вказані вимоги є похідними від вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 2 НПУ, оформлене протоколом ОП № 15.00036833.0075735 від 28.09.2016 року, скасування наказу № 275 о/с від 07.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до переконання, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, тому в задоволенні даного адміністративного позову слід відмовити.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком та аргументами суду першої інстанції з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII.

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у статтях 49, 61 Закону №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з частиною 1 статті 57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою статті 57 Закону №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію», який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VІІІ, шляхом видання наказу про призначення на посаду в органах поліції за його заявою.

Зазначений наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду старшого оперуповноваженого, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції».

На вказаній вище посаді позивач пропрацював менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Стосовно висновків атестаційної комісії та посилань відповідача на невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

Натомість, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

Результати тестування позивача в атестаційному листі визначені як 38 бали за підсумками тестування на загальні здібності та навички, та 4 бали - тестування на знання законодавчої бази з 60 можливих.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічений у формі бланку (атестаційний лист, декларацію про доходи, довідку (Форма 1), інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII, інформацію з відкритих джерел).

При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Так само протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих рис поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

Колегія суддів зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Судом встановлено, що 22.08.2016 року начальником відділу управління захисту економіки в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3 складено на позивача атестаційний лист, в якому, зокрема, зазначено, що ОСОБА_1 за час служби зарекомендував себе з позитивної сторони, висококваліфікованим спеціалістом та відповідальним працівником. Атестаційний лист містить висновок прямого керівника – начальника управління захисту економіки в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (т.1 а.с.130-131).

Колегія суддів погоджується із доводами позивача щодо неврахування атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_1 показників його успішної професійної підготовки та наявності заохочень відносно нього, зважаючи на наступне.

Так, згідно відомостей про прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік, ОСОБА_1 отримав наступні оцінки (по п’ятибальній системі):

- функціональна підготовка - 3 "задовільно";

- вогнева підготовка - 3 "задовільно";

- фізична підготовка - 3 "задовільно";

- загально-профільна підготовка - 4 "добре";

- тактико-спеціальна підготовка - 4 "добре";

- загальна оцінка - 3 "задовільно".

Вказані результати викладені в інформаційній довідці від 22.08.2016 року та свідчать про задовільний рівень професійної та фізичної підготовки ОСОБА_1 (т.1 а.с.190).

Також колегією суддів встановлено відсутність у позивача діючих дисциплінарних стягнень та наявності двох заохочень.

Колегія суддів досліджуючи матеріали справи з’ясувала, що комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про національну поліцію»).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України «Про Національну поліцію»).

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вже зазначалось позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Позивач пропрацював на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Івано-Франківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачами не вирішувалось.

Зі змісту пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідачі не надали суду відомостей, які з повноважень, що передбачені Законом України «Про національну поліцію» для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

У той же час, з наказу Національної поліції України убачається, що по управлінню захисту економіки Національної поліції України позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майор поліції.

Колегія суддів критично оцінює посилання представника відповідача на те, що переатестація позивача була проведена у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 був зарахований до тимчасового штату, що свідчить про необхідність подальшого атестування позивача, з огляду на те, що в наказі Національної поліції України №168 о/с від 11.11.2015 «По особовому складу Департаменту захисту економіки» відсутні застереження про тимчасовість посади позивача - старшого оперуповноваженого.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених колегією суддів, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з приписами статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню (п.6 Постанови Пленуму ВСУ №13 від 24.12.1999).

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Згідно п.1 Порядку №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (п.п. л).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 у випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно довідки про доходи від 05.04.2017 №222 заробітна плата позивача за жовтень та листопад 2016 становить 15313,55 грн. (7417,50 в жовтні (з1 календарний день) та 7896,05 за листопад (30 календарних днів)). Відтак, середньоденний заробіток становить: 15313,55 грн. / 61 днів = 251,04 грн.

Колегія суддів встановила, що вимушений прогул позивача стався у період з 01 грудня 2016 року по день постановлення даного судового рішення – 24 квітня 2017 року, тобто 510 днів. Тому, середній заробіток (грошове забезпечення), що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу, становить 128030,40 грн. (251,04 грн. х 510 днів).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що позовні вимоги в частині поновлення на службі в поліції, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню, оскільки вказані вимоги є похідними від вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 2 НПУ, оформлене протоколом ОП № 15.00036833.0075735 від 28.09.2016 року, скасування наказу № 275 о/с від 07.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції може скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова.

Керуючись ст. 229, 243,308, 310, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року у справі № 809/1790/16 – скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити частково позовні вимоги у справі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00035833.0075735 від 28.09.2016 року відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 275 о/с від 07.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Івано-Франківської області ДЗЕ з 01 грудня 2016 року.

Стягнути з Національної поліції України в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2016 року по 24 квітня 2018 року в сумі 128030 (сто двадцять вісім тисяч тридцять) грн. 40 коп.

Стягнути з Національної поліції України в користь ОСОБА_1 судові витрати за подання позовної заяви в розмірі 1102 (одної тисячі сто дві) грн. 40 коп. та за подання апеляційної скарги в розмірі 1215 (одна тисяча двісті п’ятнадцять) грн. 002 коп.

В решті позовних вимог – відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_4 судді ОСОБА_5 ОСОБА_6 Повне судове рішення складено 24.04.2018 року