Постанова № 73603492, 17.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 823/1393/17 Суддя (судді) першої інстанції: О.А. Рідзель

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Ісаєнко Ю.А.,

суддів: Земляної Г.В., Мельничука В.П.,

за участю:

секретаря Левченка А.В.,

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

представника відповідача Желізняк Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 29.12.2017 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору - Жашківське відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Черкаській області про: визнання протиправним та скасування наказу від 19.08.2017 №2205 про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Жашківського ВП ГУНП в Черкаській області та УКР ГУНП, а також наказ від 22.08.2017 №225 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції; поновлення на посаді заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 29.12.2017 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, апелянтом було подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати вказане рішення та задовольнити позов, вийти за межі позовних вимог і визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 19.12.2017 №361 о/с в частині звільнення зі служби за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Свої доводи апелянт обґрунтовує незаконністю дій відповідача при звільненні його зі служби в поліції, та порушенням передбаченої законом процедури звільнення.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні наполягали на задоволенні вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просили скасувати, а вимоги апеляційної скарги задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Представник третьої особи до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.

Матеріалами справи підтверджується та встановлено судом апеляційної інстанції, що 19.06.2017 до відповідача надійшла інформація про те, що прокуратурою Черкаської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розлідувань за № 42017250000000026 за фактом незаконного виготовлення збуту наркотичних засобів та психотропних речовин посадовими особами Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП.

З огляду на вказане, наказом № 1602 від 20.06.2017 «Про призначення та проведення службового розслідування і відсторонення від виконання службових обов'язків окремих поліцейських Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП» призначено службове розслідування за фактом внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розлідувань про скоєння поліцейськими Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП кримінального правопорушення.

За наслідками службового розслідування, складено висновок від 17.08.2017, затверджений начальником Головного управління Національної поліції в Черкаській області полковником поліції Лютим В.В., де зокрема вказано, що досудовим розслідуванням № 42017250000000026 встановлено, що заступник начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП майор поліції ОСОБА_2 та оперуповноважений сектору кримількної поліції Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП капітан поліції ОСОБА_8 з метою отримання неправомірної вигоди створили групу, яка здійснює виготовлення, збут наркотичних засобів і психотропних речовин на території Черкаської області.

19.06.2017, в рамках проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні та на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси (справа № 711/4793/17) поліцейськими ДВБ НП України спільно з працівниками прокуратури Черкаської області та за участю поліцейських БПОП ГУНП на території м. Жашків проведено ряд санкціонованих обшуків за місцем проживання вищевказаних громадян, у тому числі і за місцем проживання майора поліції ОСОБА_2 та капітана поліції ОСОБА_8, а також у службових кабінетах останніх.

Під час обшуку за місцем проживання майора поліції ОСОБА_2 виявлено та вилучено два пакети із подрібненою речовиною темно-бурого кольору без запаху. Зі слів майора поліції ОСОБА_2 виявлені та вилучені за місцем його проживання два пакети із подрібненою речовиною темно-бурого кольору являються харчовою приправою.

Також висновками службового розслідування зазначено, що відповідно до функціональних обов'язків заступник начальника Жашківського ВП ГУНП майор поліції ОСОБА_2 повинен вживати заходів щодо зміцнення дисципліни і додержання законності у відділенні, координувати і контролювати особисто, оскільки він несе персональну відповідальність за вказаний напрям роботи. Також він забезпечує своєчасне реагування на заяви і повідомлення про кримінальні правопорушення або події та забезпечує розгляд звернень громадян з питань, пов'язаних з діяльністю відділення.

Службовим розслідуванням щодо стану управлінської діяльності заступника начальника відділення майора поліції ОСОБА_2 встановлено, що ним упродовж поточного року не проведено жодної оперативної наради із секторами відділення, діяльність яких він координує і контролює, не заслухано жодного працівника сектору кримінальної поліції з питань розкриття кримінальних правопорушень.

Разом з тим, у ході перевірки стану дотримання законності під час розгляду звернень громадян, що надійшли до підрозділу, у оперативному залі чергової служби (колишньої чергової частини) відділення виявлено 12 матеріалів за фактами ненасильницької смерті громадян, які не були зареєстровані до єдиного обліку Жашківського ВП ГУНП.

З метою звірки телефонних повідомлень громадян, що надійшли до Жашківського ВП ГУНП, та їх реєстрації у ЄО відділення перевірено записи реєстратора мовленнєвої інформації підрозділу. Встановлено, що у Жашківському ВП ГУНП неможливо прослухати інформацію, зафіксовану реєстратором, через відсутність звукової карти на реєстраторі.

Відповідно до функціональних обов'язків працівників Жашківського ВП ГУНП прослуховування записів повідомлень, що надійшли упродовж чергування та зафіксовані реєстратором мовленнєвої інформації, а також проведення звірки із журналом єдиного обліку та здійснення відповідних відміток у журналі прослуховування записів розмов покладено на начальників секторів реагування патрульної поліції відділення, а у разі їх відсутності - на старших інспекторів - чергових СРПП. Проте заступник начальника відділення майор поліції ОСОБА_2 жодного разу не повідомляв чергову частину та відділ зв'язку та телекомунікацій ГУНП про наявну проблему, що свідчить про те, що відповідні звірки взагалі не проводились, а журнал перевірки технічного стану реєстратора та обліку інформації для прослуховування відсутній.

Крім того, встановлено, що всупереч вимогам вказівок ГУНП керівництвом відділення нерегулярно і неякісно проводяться робочі зустрічі з головами сільських рад у відповідному районі щодо питань повноти реєстрації та реагування працівників поліції на повідомлення про злочинні прояви, журнали прийому громадян сільськими головами належним чином не вивчаються, звернення, розгляд яких відноситься до компетенції поліції, не реєструються.

Як наслідок, працівниками УОАЗОР ГУНП виявлено нереєстрацію до ЄС ще 11 звернень місцевих жителів вчинення відносно них незаконних дій.

Керівництвом Жашківського ВП ГУНП не забезпечено виконання вимог спільного наказу МВС та МОЗ України від 06.07.2016 № 612/679 "Про порядок обліку фактів звернення та доставляння до закладів охорони здоров'я осіб у зв'язку із заподіянням тілесних ушкоджень кримінального характеру та інформування про такі випадки органів і підрозділів поліції" щодо проведення щоквартальних звірок із записами спеціальних журналів усіх медичних установ, які розташовані на території обслуговування, в яких реєструються факти звернення або доставляння громадян до закладів охорони здоров'я через заподіяні тілесні ушкодження кримінального характеру.

Працівниками УОАЗОР ГУНП проведено звірку із Жашківською ЦРЛ за 2017 рік з приводу доставляння або звернення громадян із зазначеними тілесними ушкодженнями та встановлено, що працівниками Жашківського ВП аналогічна робота не проводилась, відповідні акти не складались.

Під час перевірки матеріалів ЄО, які розглянуті відповідно до Закону України "Про звернення громадян" встановлено, що заступник начальника Жашківського ВП ГУНП ОСОБА_2 не забезпечив та не організував роботу щодо належного розгляду звернень громадян.

Зокрема, за час виконання обов'язків начальника Жашківського ВП ГУНП позивачем не затверджено 60 висновків перевірок за матеріалами розгляду повідомлень громадян.

Виявлено 4 факти передчасного списання у відповідності до Закону України "Про звернення громадян" заяв і повідомлень громадян про вчинені кримінальні правопорушення.

Під час перевірки Жашківського ВП ГУНП виявлено втрату 3 матеріалів ЄО за фактами вчинення протиправних дій у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, які були списані висновками у відповідності до Закону України "Про звернення громадян", про що зроблено відповідні відмітки у ІІПС "АРМОР".

Також, під час перевірки книги нарядів Жашківського ВП ГУНП виявлено, що 26.01.2017 майор поліції ОСОБА_2, який наказом ГУНП від 23.01.2017 № 36 о/с в період з 23.01.2017 по 27.01.2017 тимчосово виконував обов'язки начальника Жашківського ВП ГУНП та в порушення вимог п.2.1.3 Інструкції із забезпечення контролю за обігом, зберіганням, видачею прийманням вогнепальної зброї, боєпрасів до неї та спеціальних засобів у чергових частинах органів та підрозділів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 23.03.2008 № 141 не затвердив розстановку нарядів на 26.01.2017, згідно якої поліцейським добового наряду видавалась табельна вогнепальна зброя.

Службовим розслідуванням встановлено, що згідно довідки Жашківського ВП ГУНП від 16.08.2017 № 2723/51/01-17 у 2017 році до відділення із Жашківського районного суду Черкаської області на доопрацювання надійшло ряд адміністративних справ.

Вказані матеріали були отримані на виконання поліцейськими сектору превенції, однак на час проведення службового розслідування, вказані матеріали доопрацьовані не були та до суду для прийняття рішення згідно чинного законодавства не повертались.

При цьому, висновком зазначено, що майор поліції ОСОБА_2 відповідно до своїх функціональних обов'язків координує і контролює діяльність сектору превентивної діяльності, ювенальної превенції, а також організовує провадження у справах про адміністративні правопорушення та забезпечує контроль за їх виконанням.

За наслідками проведеного службового розслідування за грубе порушення службової дисципліни і законності наказом Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 19.08.2017 № 2205 заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області майора поліції ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 22.08.2017 № 225 о/с майора поліції ОСОБА_2 заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області за п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ) звільнено зі служби в поліції.

В подальшому, дізнавшись про тимчасову непрацездатність позивача під час прийняття наказу від 22.08.2017 № 225 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, відповідач прийняв наказ від 19.12.2017 № 361 о/с, яким скасовано попередній наказ від 22.08.2017 № 225 о/с про звільнення позивача, та звільнено позивача з 01.09.2017.

Позивач, дізнавшись про винесення наказу №361 о/с від 19.12.2017, 29.12.2017 до суду першої інстанції подав заяву про збільшення позовних вимог, однак ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 29.12.2017 було залишено без розгляду дану заяву, з огляду на те, що вона подана після початку розгляду справи по суті. Водночас, колегія суддів зауважує, що враховуючи предмет спору, залишення без розгляду вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №361 о/с від 19.12.2017 в частині звільнення позивача унеможливлює розгляд вказаного спору, адже саме зазначеним наказом звільнено позивача із займаної посади.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що під час прийняття оскаржуваних наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного проступку, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Досліджуючи правомірність винесених наказів та доцільність застосування крайнього виду дисциплінарного стягнення, суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції вказав, що під час розгляду справи встановлювалась лише правомірність накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення у зв'язку з порушенням службової дисципліни, при цьому не встановлюючи обставин, що стали підставою проведення службового розлідування не досліджуючи достовірність подій та обставин, які викладені у висновку службового розлідування за фактом можливого порушення службової дисципліни окремими співробітниками Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП.

Водночас, колегія суддів зауважує, що саме висновок службового розслідування від 17.08.2017 став підставою для винесення оскаржуваного наказу від 19.08.2017 №2205 про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Жашківського ВП ГУНП в Черкаській області та УКР ГУНП, та подальшого звільнення позивача наказом від 22.08.2017 № 225 о/с та наказом від 19.12.2017 №361 о/с.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII поліцейський зобов'язаний:

1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва;

3) поважати і не порушувати прав і свобод людини;

4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я;

5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків;

6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно з ст. 19 Закону № 580-VIII, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Частиною 2 цієї ж статті визначено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" на поліцейських поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України", затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).

Вказаним Дисциплінарним статутом визначається сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Так, відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За приписами ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження, зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну посадову відповідальність, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, звільнення з органів внутрішніх справ.

Отже, недотримання службової дисципліни є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення, зокрема, і звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладення дисциплінарного стягнення передбачений ст. 14 Дисциплінарного статуту, яка визначає, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, вчиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 230 від 12.03.2013 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за № 541/23073.

З метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин відповідно до пункту 1.2. Інструкції № 230 призначається службове розслідування.

Відповідно до п. 2.1, пп. 2.2.2. п. 2.2 та п. 2.6 розділу ІІ Інструкції № 230 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення.

Абзацом першим пункту 5.4 Інструкції № 230 визначено, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

На підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Як свідчать матеріали справи, ГУ НП в Черкаській області приймаючи наказ № 1602 від 20.06.2017 «Про призначення та проведення службового розслідування і відсторонення від виконання службових обов'язків окремих поліцейських Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП», керувалося п.п.2.2.2, 2.6, 4.2, 7.1 та 7.2 Інструкції № 230, а саме: у зв'язку з реєстрацією в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань кримінального провадження № 42017250000000026 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, розпочатого по факту незаконного виготовлення збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

Як зазначено вище, під час службового розслідування встановлено грубе порушення позивачем службової дисципліни і законності, а саме порушення вимог ст.ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, передчасне погодження висновків про вчинення кримінального правопорушення без проведення належної перевірки підлеглими працівниками, послаблений контроль за дотриманням належного стану обліково-реєстраційної дисципліни у ввіреному підрозділі, що призвело до порушення п. 5 розділу ІІ Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 № 1377, самоусунення від координації і контролю за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованих служб Жашківського ВП, невжиття усіх необхідних заходів для забезпечення порядку на території обслуговування Жашківського ВП ГУНП, протидії кримінальним та адміністративним правопорушенням і загальної стабілізації кримінагенної ситуації в районі.

Так, на думку відповідача, вказані порушення є дисциплінарними проступками, що є не сумісними з подальшим проходженням служби в поліції позивача, що і стало підставою для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та звільнення його зі служби в поліції.

Між тим, ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відтак, вина позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України, може бути доведена лише вироком суду в межах розгляду кримінального провадження № 42017250000000026, а не матеріалами службового розслідування.

Разом з тим слід зауважити, що висновок службового розслідування містить лише опис протиправних діянь, що мають ознаки кримінального правопорушення, причини та умови вчинення дисциплінарного проступку не встановлені.

Приписами ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вказує, що вчинення кримінального правопорушення у разі набрання законної сили рішенням суду стосовно позивача, є самостійною підставою для звільнення зі служби в поліції, що передбачена п. 10 ч.1 ст. 77 Закону № 580-VIII, а за вказаних обставин відомості в межах кримінального провадження № 42017250000000026, розпочатого по факту, не повинні враховуватись при визначенні дисциплінарного стягнення позивачу.

Крім того, під час апеляційного розгляду справи, апелянтом надано висновок експерта Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №2/1940 від 15.08.2017, за наслідками проведення експертизи у кримінальному провадженні № 42017250000000026, де вказано, що у наданих на експертизу речовини рослинного походження, речовин, які були б ідентифіковані як наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори у межах чутливості методу газової хромато-мас-спектрометрії не виявлено.

Стосовно інших висновків службового розслідування, в частині порушення дисципліни та невжиття заходів для додержання законності, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Зазначені дисциплінарні порушення, які були встановлені під час службового розслідування, зокрема, щодо ОСОБА_2 не є підставами щодо яких було призначено та проведене службове розслідування згідно наказу ГУ НП в Черкаській області № 1602 від 20.06.2017.

Крім того, апелянтом під час апеляційного розгляду справи надано докази, які відповідають вимогам ст.ст.73-76 КАС України, та доводять факт дотримання позивачем службової дисципліни в частині інкримінованих йому порушень, та свідчать про неправомірність застосування крайнього заходу дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Так, висновком службової перевірки за фактом прийняття Жашківською районною радою резолюції недовіри начальнику Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області Ражеву Р.В. від 23.06.2017, підтверджується факт проведення перевірки зазначеного відділення, за менш, ніж за два місяці до проведення службового розслідування щодо ОСОБА_2

Між тим, вказаний висновок службової перевірки від 23.06.2017 зазначеного відділу поліції загалом не містить більшості порушень, які були виявлені під час службового розслідування саме щодо ОСОБА_2, проте враховуючи зміст та суть таких порушень мали б бути виявлені при проведенні попередньої перевірки, результати якої викладені у висновку від 23.06.2017.

Приймаються до уваги судом апеляційної інстанції пояснення апелянта стосовно того, що позивач не може бути винним в частині інкримінованих йому дисциплінарних порушень щодо порушення порядку розгляду звернень громадян за 24.06.2017, 19.07.2017, 30.07.2017, оскільки з 20.06.2017 був відсторонений від виконання службових обов'язків.

Крім того, згідно наказу №40о/с від 18.03.2016, з 25.03.2016 позивач був відряджений до Маньківського відділення поліції Уманського ВП. В той же час, останньому в вину ставиться факт не проведення реєстрації до ЄО звернень громадян за основним місцем роботи, зокрема, за 10.05.2016, 11.05.2016, 18.05.2016, що також свідчить про упередженість при проведенні службового розслідування, та помилковість в частині таких висновків.

Колегія суддів також дослідила Функціональні обов'язки керівного складу Жашківського ВП Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, за якими вбачається, що позивач не може нести персональну відповідальність за частину порушень, які йому інкримінуються, оскільки, такі обов'язки як контроль забезпечення працівниками поліції відділення законності, проведення нарад також відносяться до компетенції начальника Жашківського ВП.

Суд враховує, що згідно висновку службового розслідування від 17.08.2017 у ОСОБА_2 діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

Відтак, позивачем до матеріалів справи, зокрема під час апеляційного розгляду надано докази, які частково спростовують висновки службового розслідування та обставини з'ясовані під час проведення такого розслідування щодо порушення позивачем службової дисципліни. Зазначені докази, на переконання колегії суддів, відповідають вимогам ст.ст. 73-76 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що під час прийняття оскаржуваних наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного проступку, тобто застосовуючи найсуворіший захід дисциплінарного стягнення відповідач неправомірно звільнив позивача, не співставивши тяжкість допущених саме позивачем порушень службової дисципліни та вид стягнення, які, з урахуванням обставин справи, є не співрозмірними. Суд першої інстанції зазначеній обставині належної оцінки не дав, та вищевказаних обставин не дослідив.

Разом з тим, наказ відповідача № 225 о/с про звільнення позивача з посади заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області за п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ) було видано 22.08.2017, тобто у період тимчасової непрацездатності.

Проте, після надання позивачем відповідних довідок та з'ясування обставини тимчасової непрацездатності останнього у період з 09.08.2017 по 31.08.2017, Головним управлінням Національної поліції в Черкаській області наказом № 361 о/с від 19.12.2017 скасовано пункт наказу № 225 о/с від 22.08.2017 в частині звільнення позивача зі служби, та наказом № 361 о/с ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість вимог апелянта в частині, та зазначає про неправомірність дій та рішень Головного управління Національної поліції в Черкаській області як суб'єкта владних повноважень.

Керівник поліції відповідно до ст. 22 Закону України "Про Національну поліцію", як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В той же час, під час апеляційного розгляду справи представником відповідача не було виконано зазначеного обов'язку, та не надано належного обґрунтування щодо правомірності звільнення позивача зі служби в поліції оскаржуваними наказами.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, суд апеляційної на підставі ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 308 КАС України, для належного захисту порушених прав позивача виходить за межі позовних вимог, та вважає необхідним визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 19.12.2017 №361 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 - заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області зі служби в поліції, яким фактично замінено оскаржуваний наказ від 22.08.2017 №225 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що не вийшовши за межі позовних вимог, та не скасувавши наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 19.12.2017 №361 о/с в частині звільнення позивача, неможливо прийняти законне та обґрунтоване рішення у вказаній справі, забезпечивши захист законних прав та інтересів позивача.

В той же час, не підлягають задоволенню вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 22.08.2017 №225 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, оскільки даний наказ на час розгляду апеляційної скарги скасований наказом Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 19.12.2017 №361 о/с в частині, яка судом апеляційної інстанції не визнається протиправною та не скасовується.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення майора поліції ОСОБА_2 - заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 у справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, № 260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пп.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995, № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, згідно довідки Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 22.09.2017 №774 за останні 2 календарні місяці роботи (червень-липень 2017 року), заробітна плата позивача становила 21 320, 00 грн. (10660,00 + 10660,00 грн.).

У той же час середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 520,00 грн. (21320,00/41 робочі дні).

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 155. Відповідно грошове забезпечення ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу з 02.09.2017 по 16.04.2018 складає 80 600,00 грн.

Згідно п.2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно зі ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді даної справи неповно з'ясовано обставини справи та порушено норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а позов та апеляційна скарга - задоволенню частково.

Керуючись статтями 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 29.12.2017 - скасувати, а позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору - Жашківське відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 19.08.2017 №2205 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Жашківського ВП ГУНП в Черкаській області та УКР ГУНП», в частині звільнення заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 19.12.2017 №361 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 - заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області зі служби в поліції.

Поновити майора поліції ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Черкаській області на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2017 по 16.04.2018 у розмірі 80 600,00 (вісімдесят тисяч шістсот) грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді заступника начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Черкаській області на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за один місяць в розмірі 10660,00 (десять тисяч шістсот шістдесят) грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Черкаській області на користь ОСОБА_2 витрати зі сплати судового збору у розмірі 640,00 (шістсот сорок) грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

(Постанову у повному обсязі складено 23.04.2018)

Головуючий суддя Ю.А. Ісаєнко

Суддя Г.В. Земляна

Суддя В.П. Мельничук