Постанова № 73600719, 23.04.2018, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

Е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

Постанова

Іменем України

23.04.2018р. справа №5006/5/80б/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: при секретарі судового засідання:Сгара Е.В Дучал Н.М., Мартюхіної Н.О. Тимошенко А.А. за участю представників сторін: від апелянта: від ПАТ «Дельта Банк»: від ПАТ «ОТП Банк»: від ПАТ «Банк Форум»: від інших кредиторів: від ліквідатора: від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб:Хоменко С.І. - довіреність б/н від 20.11.2017р. Липатов О.В. - довіреність б/н від 28.02.2018р. Пчолкіна Л.В. - довіреність б/н від 22.05.2017р. Лисенко С.О. - довіреність №10/12-02 від 10.01.2018р. не прибули не прибув не прибув розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг", м. Київ на ухвалу господарського суду Донецької області від27.02.2018 у справі№ 5006/5/80б/2012 (суддя Попов О.В.) кредитори боржник 1.Приватне підприємство "Білд-2007" , с. Гоголів Київської області 2.Державна податкова інспекція у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області 3.Управління Пенсійного фонду України у Ворошиловському районі м. Донецька, м. Покровськ Донецької області 4.Криворізька південна об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області 5.Київський міський центр зайнятості, м. Київ 6.Комунальне підприємство "Шляхове ремонтно - будівельне управління", м. Донецьк 7.Товариство з обмеженою відповідальністю "Диск Бетон", м. Донецьк 8.Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк", м. Київ 9.Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", м. Київ 10.Публічне акціонерне товариство "Банк Форум", м. Київ 11.Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг", м. Київ Закрите акціонерне товариство "Софт Сервіс Холдінг", м. Донецькліквідатор за участю Арбітражний керуючий Новик Є.М., смт. Чабани Київської області Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, м. Київ пробанкрутство В С Т А Н О В И В:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 27.02.2018р. по справі №5006/5/80б/2012 зокрема:

- задоволено клопотання ПАТ "Дельта Банк" за вих.№23.1/351 від 09.06.2017р., (вх.№16119/17 від 13.06.2017р.), заяву ПАТ "Дельта Банк" за вих.№23.1/б/н від 13.09.2017р. (вх.№23784/17 від 13.09.2017р.), клопотання ТОВ "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" від 17.10.2017р. (вх.№26696/17 від 17.10.2017р.) та клопотання ПАТ "Банк Форум" вих.№4458/12 від 18.07.2017р. (вх.№19291/17 від 19.07.2017р.) в частині усунення від виконання повноважень ліквідатора Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг", м.Донецьк арбітражного керуючого Шарого А.М.;

- усунуто арбітражного керуючого Шарого А.М. від виконання повноважень ліквідатора Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг", м.Донецьк;

- призначено ліквідатором Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг", м.Донецьк (код ЄДРПОУ 25398110) арбітражного керуючого Новика Євгенія Миколайовича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1; свідоцтво №1812 від 22.06.2017р.; адреса: АДРЕСА_1; адреса для листування: АДРЕСА_2);

- відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" від 17.10.2017р. (вх.№26696/17 від 17.10.2017р.) в частині призначення ліквідатором арбітражного керуючого Балицького О.П.

Не погодившись частково з ухвалою місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 27.02.2018р. по справі №5006/5/80б/2012 в частині призначення ліквідатором ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» арбітражного керуючого Новика Євгенія Миколайовича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №1812 від 22.06.2017р.) та відмови у задоволенні клопотання ТОВ «Фінансова компанія «Капітал Джірінг» від 17.10.2017р. (вх. №26696/17р. від 17.10.2017р.) в повному обсязі та призначення ліквідатором ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» арбітражного керуючого Балицького Олександра Петровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №1321 від 10.07.2013р.).

Скаржник вважає, що ухвала місцевого господарського суду в частині призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Новика Є.М. та відмови у задоволенні клопотання ТОВ "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" про призначення ліквідатором арбітражного керуючого Балицького О.П. є незаконною та необґрунтованою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржником зазначено наступне:

- суд першої інстанції не врахував рішення комітету кредиторів від 17.10.2017р., яким було вирішено призначити ліквідатором ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» арбітражного керуючого Балицького Олександра Петровича;

- рішення комітету кредиторів від 26.12.2017р. є неправомочним, зважаючи на той факт, що положеннями Закону про банкрутство повноваження скликати збори кредиторів наділений виключно арбітражний керуючий, а комітет кредиторів чи окремі кредитори можуть лише ініціювати скликання зборів кредиторів;

- рішення комітету кредиторів, оформлене протоколом зборів комітету кредиторів від 26.12.2017р. було прийнято кредиторами, які за своїм статусом є забезпеченими, а тому відповідно до ч.1, 8 ст. 26 Закону про банкрутство не мали права вирішального голосу;

- розглядаючи конкуренцію кандидатур арбітражних керуючих Новика Є.М. та Балицького О.П., суд першої інстанції не врахував їх досвід роботи, місцезнаходження, кількість справ в провадженні.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Сгара Е.В. - головуючий, судді Будко Н.В., Мартюхіна Н.О.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2018 року, у зв'язку із звільненням судді Будко Н.В. з посади, визначено наступний склад колегії суддів: Сгара Е.В. - головуючий, судді Дучал Н.М., Мартюхіна Н.О.

В судовому засіданні 19.04.2018р. представник Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" усно повідомив про намір заявити відвід судової колегії Донецького апеляційного господарського суду в даній справі, у зв'язку із чим апеляційним господарським судом було оголошено перерву до 19.04.2018р. об 14:30 год., з метою надання кредитору можливості підготувати заяву про відвід колегії суддів.

Після перерви, представник Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" повідомив, що підстави для відводу суддів відсутні, у зв'язку із чим він не буде заявляти відповідну заяву.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.04.2018р. оголошено перерву до 23.04.2018р. о 11:00 год., з огляду на неможливість вирішення спору у судовому засіданні 19.04.2018р.

Представник Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в судовому засіданні 23.04.2018р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та такою, що підлягає залишенню без змін.

В процесі розгляду апеляційної скарги, Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" надало відзив на апеляційну скаргу, яким просило залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що був суттєво порушений порядок скликання та проведення засідання комітету кредиторів, у зв'язку із чим прийняті на ньому рішення, оформлені протоколом №1 від 17.10.2017р. є неправомочними та, як наслідок, не створили жодних правових наслідків. Вважає, що збори комітету кредиторів, які відбулись 26.12.2017р. є такими, що відповідають вимогам закону.

Крім того, Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" заявило клопотання, яким просило зупинити апеляційне провадження у справі 5006/5/80б/2012 до набрання законної сили судовим рішенням, яке буде винесене Верховним Судом за результатами розгляду касаційної скарги ПАТ "Банк Форум" на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2017р. у справі 5006/5/80б/2012.

В обґрунтування вказаного клопотання зазначено, що Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" подало касаційну скаргу на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2017р. у справі 5006/5/80б/2012 та ухвалу господарського суду Донецької області від 09.08.2017р., якими було замінено кредитора ТОВ «АВІС ФІНАНС» на його правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг". Таким чином, у разі задоволення Верховним Судом касаційної скарги, провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" має бути закритим, у зв'язку із чим розгляд цієї апеляційної скарги апеляційним судом є передчасним та неможливим.

Розглянувши вищевказане клопотання про зупинення провадження у справі, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку щодо залишення його без задоволення, зважаючи на наступне:

- оскарження ПАТ "Банк Форум" судових рішень, якими було здійснено заміну сторони правонаступником, не пов'язано із вирішенням спору в даному провадженні та жодним чином не перешкоджає розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" на ухвалу господарського суду Донецької області від 27.02.2018р. по справі №5006/5/80б/2012, якою було призначено нового ліквідатора боржника;

- постанова Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2017р. у справі 5006/5/80б/2012 набрала законної сили з дня її прийняття в силу положень, передбачених ст. 105 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла до 15.12.2017р.), та є обов'язковою до виконання.

Арбітражний керуючий Новик Є.М. в судове засідання 23.04.2018р. не прибув, причини неявки не повідомив.

В процесі розгляду апеляційної скарги, арбітражний керуючий Новик Є.М. надав відзив на апеляційну скаргу, яким просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У судовому засіданні 19.04.2018р. зазначив, що члени комітету кредиторів не були належним чином повідомлені про проведення засідання комітету кредиторів від 17.10.2017р. Також зазначив, що ліквідатор Шарий А.М. втратив свою правоздатність з 26.04.2017р., у зв'язку із чим скликати збори комітету кредиторів він не мав повноважень. Крім того, зазначив, що посилання апелянта на недослідження судом конкуренції кандидатур арбітражних керуючих є безпідставними, оскільки судом в ухвалі було зазначено, що надання кандидатури арбітражного керуючого для призначення ліквідатором наділений виключно комітет кредиторів, а не окремий кредитор.

Представник Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" в судовому засіданні 23.04.2018р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та такою, що підлягає залишенню без змін.

В процесі розгляду апеляційної скарги, Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" надало відзив на апеляційну скаргу, яким просило залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що Шарий А.М. станом на 17.10.2017р. не був арбітражним керуючим та не мав законного права на здійснення повноважень ліквідатора Боржника, а тому скликаючи збори комітету кредиторів діяв з перевищенням повноважень, у зв'язку із чим підлягав негайному усуненню від виконання повноважень. Вважає, що всі кредитори, яких включено до реєстру вимог кредиторів, мають вирішальний голос.

Представник Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в судовому засіданні 23.04.2018р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та такою, що підлягає залишенню без змін.

Інші учасники справи про банкрутство в судове засідання 23.04.2018р. не прибули, причини неявки не повідомили.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Донецької області від 05.11.2012р. за заявою Приватного підприємства "Білд-2007", с. Гоголів порушена справа про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг", м.Донецьк на підставі ст.ст.1, 6, 7, 8, 11, 12 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції Закону України від 30.06.99р. (із змінами та доповненнями).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 19.12.2012р. за результатами підготовчого засідання введено процедуру розпорядження майном ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг", м.Донецьк, розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Шарого А.М.

За результатами попереднього засідання ухвалою господарського суду Донецької області від 22.05.2013р., з урахуванням ухвали від 03.06.2013р. про виправлення помилки, затверджено реєстр вимог кредиторів.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2013р. у справі №5006/5/80б/2012 ухвалу господарського суду Донецької області від 22.05.2013р. залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 14.08.2013р. замінено кредитора по справі Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" на Товариство з обмеженою відповідальністю "АВІС ФІНАНС" на частину грошових вимог у сумі 142987971,79грн.; змінено розмір грошових вимог Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" на суму 144312759,82грн. та 1147,00грн. судового збору.

Загальними зборами кредиторів ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" від 22.08.2013р. обрано комітет кредиторів у наступному складі: ПАТ «Банк Перший», ПАТ «Банк Форум», ПАТ «ОТП Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ТОВ «АВІС Фінанс».

Постановою Вищого господарського суду України від 01.10.2013р. ухвалу господарського суду Донецької області від 22.05.2013р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2013р. скасовано в частині розгляду та визнання вимог Публічного акціонерного товариства "Банк Перший", Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк", Публічного акціонерного товариства "Банк Форум", в цій частині справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області; ухвалу господарського суду Донецької області від 22.05.2013р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2013р. в частині розгляду та визнання грошових вимог Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 12.11.2013р. розгляд вимог Публічного акціонерного товариства "Банк Перший", Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк", Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" до боржника та клопотання боржника ЗАТ "Софт СервісХолдінг" №02-1/1 від 02.09.2013р., в якому боржник просить виключити кредитора ТОВ "АВІС ФІНАНС" з реєстру вимог кредиторів, змінити розмір грошових вимог ПАТ "ОТП Банк" у реєстрі кредиторів на суму 287300731,61грн. та зобов'язати розпорядника майна внести зміни до реєстру вимог кредиторів відкладено на 03.12.2013р.

Постановою господарського суду Донецької області від 12.11.2013р. боржника - ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" м.Донецьк визнано банкрутом, відкрита ліквідаційна процедура по справі, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Шарого А.М.

У зв'язку з проведенням на території міста Донецька антитерористичної операції матеріали справи №5006/5/80б/2012 були втрачені.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 14.09.2016р. відновлено втрачену справу №5006/5/80б/2012 про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг", м.Донецьк частково на стадії ліквідаційної процедури в обсязі наданих документів; розгляд вимог Публічного акціонерного товариства "Банк Перший", Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк", Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" до боржника, клопотання Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" від 02.06.2016р. про залучення до участі у справі №5006/5/80б/2012 Фонд гарантування вкладів фізичних осіб та заяви Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" вих..№18.5/1795 від 14.06.2016р. про заміну сторони по справі №5006/5/80б/2012 призначено у судовому засіданні на 04.10.2016р.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 19.10.2016р. залишено без розгляду кредиторські вимоги Публічного акціонерного товариства "Банк Перший" м.Київ. Визнано вимоги Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" м.Київ в розмірі 23277686,21грн. та внесено їх до реєстру вимог кредиторів окремо, як вимоги які забезпечені заставою майна. Визнано вимоги Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" м.Київ в розмірі 19317939,89грн. та внесено їх до реєстру вимог кредиторів окремо, як вимоги які забезпечені заставою майна. Задоволено заяву Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" м.Київ вих.№18.5/1795 від 14.06.16р. про заміну сторони по справі №5006/5/80б/2012. Здійснено заміну кредитора по справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдинг" м.Донецьк, а саме: замінено первісного кредитора Публічне акціонерне товариство "Кредитпромбанк" м.Київ (ЄДРПОУ 21666051) на Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" м.Київ (ЄДРПОУ 34047020) з грошовими вимогами в сумі 23277686,21грн.

В подальшому, на адресу господарського суду Донецької області надійшли:

1) клопотання ПАТ "Дельта Банк" вих.№23.1/351 від 09.06.2017р., яким останнє просило:

- припинити повноваження ліквідатора ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Шарого А.М.;

- призначити ліквідатором ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича (т.4 а.с.16-17);

2) заява ПАТ "Дельта Банк" вих.№23.1/б/н від 13.09.2017р., якою останнє просило:

- усунути Шарого А.М. від виконання повноважень ліквідатора ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг";

- призначити ліквідатором ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Козирицького А.С. (т.4 а.с.182-187);

3) клопотання Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" вих.№4458/1.2 від 18.07.2017р., яким останнє просило:

- усунути Шарого А.М. від виконання повноважень ліквідатора ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" у справі про банкрутство ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг";

- призначити ліквідатором у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Новика Є.М. (т.4 а.с.74-75);

4) клопотання ТОВ "ФК Капітал Джірінг" вх.№26696/17 від 17.10.2017р., яким останнє просило:

- усунути арбітражного керуючого Шарого А.М. від виконання обов'язків ліквідатора у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг";

- призначити ліквідатором у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Балицького О.П. (т.9 а.с. 127).

При розгляді вищевказаних клопотань, судова колегія апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч.6 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"

Відповідно до п. 1-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких відкрито після набрання чинності цим Законом. Положення цього Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких відкрито до набрання чинності цим Законом. Положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких відкрито до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

З огляду на той факт, що ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" було визнано банкрутом на підставі постанови господарського суду Донецької області від 12.11.2013р., до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції, яка діє після 19.01.2013р.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство), провадження у справі про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Положеннями ст.1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що арбітражний керуючий - фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку в справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку (ч.1 ст. 41 Закону про банкрутство).

Відповідно до ч.12 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у разі невиконання або неналежного виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотанням комітету кредиторів або з власної ініціативи може припинити повноваження ліквідатора і призначити нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом

Згідно ч.3 ст.114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов'язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі: невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); подання до суду неправдивих відомостей; відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); наявності конфлікту інтересів.

Як вбачається з відомостей, що містяться в Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (http://ak.minjust.gov.ua) свідоцтво Шарого Андрія Миколайовича №1322 від 10.07.2013р. про право здійснення діяльності арбітражного керуючого, який призначений ліквідатором Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдинг" не діє, на підставі наказу Міністерства юстиції України про припинення діяльності арбітражного керуючого №1433/5 від 26.04.2017р.

Враховуючи наведене, припинення діяльності арбітражного керуючого під час здійснення останнім своїх повноважень, є підставою для усунення його від виконання обов'язків арбітражного керуючого під час провадження у справі про банкрутство ЗАТ "Софт Сервіс Холдинг"

Крім того, матеріали справи свідчать, що арбітражний керуючий Шарий А.М. неналежно виконував обов'язки ліквідатора ЗАТ "Софт Сервіс Холдинг", з огляду на порушення строків проведення ліквідаційної процедури, ненадання суду ліквідаційного балансу та невиконання інших вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

З огляду на вищевикладене, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо усунення арбітражного керуючого Шарого А.М. від виконання повноважень ліквідатора Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг".

Стосовно визначення кандидатури арбітражного керуючого для призначення його ліквідатором по справі, апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Згідно ч.1 ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом. Під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов'язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованими комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно. Відхилення господарським судом запропонованих кандидатур арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та призначення іншого арбітражного керуючого повинно бути вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі: які є заінтересованими у цій справі; які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років; яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, покладених цим Законом; які мають конфлікт інтересів (особи, у яких виникає суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого); які здійснювали раніше повноваження приватного виконавця щодо примусового виконання судових рішень або рішень інших органів (посадових осіб), у яких боржник був стороною виконавчого провадження. До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 97 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не може бути арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа: 1) яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; 2) яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; 3) яка не здатна виконувати обов'язки арбітражного керуючого за станом здоров'я; 4) якій заборонено обіймати керівні посади; 5) якій відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або скасовано раніше наданий допуск за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, визначених цим Законом, у разі якщо з часу такої відмови або скасування пройшло менше року.

Згідно ч.3 ст. 26 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" збори кредиторів у провадженні у справі про банкрутство скликаються арбітражним керуючим за його ініціативою, за ініціативою комітету кредиторів чи інших кредиторів, сума вимог яких становить не менше ніж третину всіх вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, або за ініціативою однієї третини кількості голосів кредиторів. Збори кредиторів на вимогу комітету кредиторів або окремих кредиторів скликаються арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) та проводяться протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про їх скликання.

Відповідно до ч.8 ст.26 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про звернення до господарського суду з клопотанням припинення повноважень арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та про призначення іншого арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора).

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що рішення зборів комітету кредиторів є способом волевиявлення кредиторів, яке оформлюється протоколом засідання комітету кредиторів. У разі проведення зборів комітету кредиторів та прийнятті рішень комітетом кредиторів, господарський суд при здійсненні провадження у справі не приймає до уваги лише ті рішення, які прийняті з порушенням вимог чинного законодавства про банкрутство.

Аналіз вищенаведених положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" свідчить, що кандидатуру ліквідатора для участі у справі про банкрутство визначає саме комітет кредиторів в межах його компетенції, визначеної ст.ст. 26, 114 Закону про банкрутство.

Отже, згідно положень Закону про банкрутство правом запропонувати кандидатуру ліквідатора наділений комітет кредиторів, а право вибору кандидатури ліквідатора належить суду, якщо запропоновано декілька кандидатур, які відповідають вимогам Закону про банкрутство.

У випадку відхилення запропонованої кандидатури суд має зазначити мотиви відхилення та запропонувати комітету кредиторів надати інші кандидатури арбітражних керуючих. Лише у випадку, якщо кредитори, в особі комітету кредиторів, не скористалися правом подання кандидатури ліквідатора, суд вправі призначити його на власний розсуд з числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі.

Як вбачається із матеріалів справи, 26.12.2017р. відбулись збори комітету кредиторів у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг", на яких були присутні наступні кредитори: Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг", Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк", Публічне акціонерне товариство "Банк Форум".

Вищевказаними зборами комітету кредиторів від 26.12.2017р. більшістю голосів було прийнято рішення щодо затвердження кандидатури арбітражного керуючого Новика Є.М. на призначення його ліквідатором ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" та уповноважено ПАТ "Банк Форум" звернутися до суду з відповідним клопотанням.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини четвертої цієї статті.

Враховуючи наведене, з огляду на наявність більшості голосів кредиторів, які були присутні на зборах комітету кредиторів від 26.12.2017р., кредитори скористались своїм правом подання кандидатури ліквідатора суду першої інстанції.

Матеріали справи свідчать, що рішення комітету кредиторів у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг" від 26.12.2017р. відповідає вимогам законодавства про банкрутство та іншого жодним із учасників справи про банкрутство не доведено.

Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" звернулось до місцевого господарського суду із клопотанням, яким просило призначити ліквідатором у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Новика Євгена Миколайовича, кандидатуру якого було узгоджено рішенням зборів комітету кредиторів, оформленого відповідним протоколом від 26.12.2017р.

Заява арбітражного керуючого Новика Є.М. про згоду на участь у справі, з відповідними документами, наявна в матеріалах справи.

Як вбачається із заяви арбітражного керуючого Новика Є.М. та підтверджується матеріалами справи, Новик Є.М. не є заінтересованою особою у цій справі, не здійснював раніше управління боржником, не має конфлікту інтересів, не здійснював раніше повноваження приватного виконавця щодо примусового виконання судових рішень або рішень інших органів (посадових осіб), у яких боржник був стороною виконавчого провадження. Крім того, Новик Є.М. має належну та достатню матеріально-інформаційну базу для здійснення повноважень ліквідатора по справі, завантаженість останнього дозволяє належним чином виконувати повноваження арбітражного керуючого, а професійні ризики його діяльності застраховані відповідним договором добровільного страхування №035-777-00077 від 23.06.2017р., укладеного із ПрАТ Страхова Компанія «АРМА».

Наведені вище обставини свідчать, що кандидатура арбітражного керуючого Новика Є.М. відповідає вимогам Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

З огляду на вищевикладене, зважаючи на погодження комітетом кредиторів єдиної кандидатури арбітражного керуючого на зборах від 26.12.2017р., що є правом комітету кредиторів в світлі положень статей 26, 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", та відповідністю кандидатури арбітражного керуючого Новика Є.М. вимогам вищевказаного Закону, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо призначення Новика Є.М. ліквідатором Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг".

Що стосується кандидатур арбітражних керуючих Балицького О.П., Юрченко В.Я. та Кучака Ю.Ф., апеляційний господарський суд зазначає наступне:

- вищевказані кандидатури арбітражних керуючих не були погоджені рішенням зборів комітету кредиторів ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг". При цьому, кандидатура Юрченко В.Я. взагалі не розглядалась на зборах комітету кредиторів боржника, а кандидатура Кучака Ю.Ф. була відхилена всіма членами комітету кредиторів на засіданні, що відбулось 05.09.2017р.;

- вищевказані кандидатури арбітражних керуючих не мають абсолютної переваги над кандидатурою Новика Є.М. щодо професійних якостей кандидатів, освіти, їх завантаженістю, наявністю матеріально-технічної бази, тощо;

- положеннями Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не встановлено чітких критеріїв, відповідність яким того чи іншого кандидата, зумовлює обов'язок суду призначити вказану особу ліквідатором у справі про банкрутство, окрім тих вимог, що зазначені в ст.ст. 97, 114 Закону про банкрутство;

- обрання тієї чи іншої кандидатури ліквідатора здійснюється судом за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному та неупередженому дослідженні всіх обставин справи та доказів на їх підтвердження.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку щодо відхилення кандидатур арбітражних керуючих Балицького О.П., Юрченко В.Я. та Кучака Ю.Ф. в якості ліквідатора у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг", та як наслідок, відмови в задоволенні клопотання ТОВ "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" від 17.10.2017р. (вх.№26696/17 від 17.10.2017р.) в частині призначення ліквідатором арбітражного керуючого Балицького О.П.

Посилання апелянта, що рішення комітету кредиторів від 26.12.2017р. є неправомочним, зважаючи на той факт, що положеннями Закону про банкрутство повноваження скликати збори кредиторів наділений виключно арбітражний керуючий, а комітет кредиторів чи окремі кредитори можуть лише ініціювати скликання зборів кредиторів, не приймаються судовою колегією апеляційної інстанції, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, у зв'язку з тим, що строк дії свідоцтва арбітражного керуючого Шарого А.М. закінчився, у ухвалою господарського суду Донецької області від 09.08.2017р. по справі №5006/5/80б/2012 зобов'язано комітет кредиторів розглянути на засіданні питання щодо кандидатури арбітражного керуючого на призначення його ліквідатором та до дати судового засідання надати суду протокол засідання комітету кредиторів, кандидатуру арбітражного керуючого на призначення його ліквідатором по даній справі із його заявою про згоду на таке призначення відповідно до Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

За приписами ст. 115 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла до 15.12.2017р.), судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і виконуються в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження».

Частиною 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" закріплено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Ухвала господарського суду Донецької області від 09.08.2017р. по справі №5006/5/80б/2012 є такою, що набрала законної сили, не скасована в апеляційному або касаційному порядку, у зв'язку із чим є обов'язковою до виконання.

За таких обставин, збори комітету кредиторів від 26.12.2017р. у справі №5006/5/80б/2012 про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг" відбулись на виконання ухвали господарського суду Донецької області від 09.08.2017р. по справі №5006/5/80б/2012, що виключає незаконність їх скликання.

Крім того, судова колегія апеляційного господарського суду приймає до уваги, що наказом Міністерства юстиції України №1433/5 від 26.04.2017р. припинено діяльність арбітражного керуючого Шарого Андрія Миколайовича, а на зборах комітету кредиторів від 26.12.2017р. були присутні всі його члени.

Доводи апелянта, що суд першої інстанції не врахував рішення комітету кредиторів від 17.10.2017р., яким було вирішено призначити ліквідатором ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» арбітражного керуючого Балицького Олександра Петровича, не приймаються апеляційним господарським судом, враховуючи наступне:

- на засіданні комітету кредиторів ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» від 17.10.2017р. був присутній єдиний кредитор - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг". В той же час, наявні в матеріалах справи документи та пояснення членів комітету кредиторів свідчать, що повідомлення арбітражного керуючого Шарого А.М. про призначення проведення зборів комітету кредиторів на 17.10.2017р., останні отримали після їх проведення. Наведена обставина, зокрема підтверджується штампом вхідної кореспонденції ПАТ «Банк Форум» відповідно до якого вказаний кредитор отримав вищевказане повідомлення лише 19.10.2017р. (т.11, а.с. 153).

Будь-яких пояснень стосовно своєчасності та способу повідомлення кредиторів про засідання комітету кредиторів 17.10.2017р. апелянт не надав, матеріали справи також не містять буд-яких доказів повідомлення кредиторів про вищевказане засідання.

За таких обставин, збори комітету кредиторів від 17.10.2017р. були проведені із порушенням ч.3 ст. 26 Закону про банкрутство, відповідно до якої збори кредиторів на вимогу комітету кредиторів або окремих кредиторів скликаються арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) та проводяться протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про їх скликання;

- згідно відомостей, що містяться в протоколі №1 зборів комітету кредиторів ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» від 17.10.2017р., вбачається, що з третього питання порядку денного вирішено призначити ліквідатором ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» арбітражного керуючого Балицького Олександра Петровича. В той же час, в силу положень ст. 114 Закону про банкрутство призначення ліквідатора у справі про банкрутство віднесено до виключної компетенції суду, а на комітет кредиторів покладена лише функція погодження такої кандидатури;

- збори комітету кредиторів ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» від 17.10.2017р. були скликані арбітражним керуючим Шарим А.М. в той же час, наказом Міністерства юстиції України №1433/5 від 26.04.2017р. припинено діяльність арбітражного керуючого Шарого Андрія Миколайовича, а в силу ч.4 ст. 113 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний припинити діяльність з дня внесення до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України запису про припинення його повноважень.

Зважаючи на вищевикладене, рішення комітету кредиторів Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг" від 17.10.2017р., не відповідає вимогам Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та не приймається до уваги судом.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування

З урахуванням вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Також судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо задоволення клопотання ПАТ "Дельта Банк" за вих.№23.1/351 від 09.06.2017р., заяви ПАТ "Дельта Банк" за вих.№23.1/б/н від 13.09.2017р., клопотання ТОВ "Фінансова компанія "Капітал Джірінг" від 17.10.2017р. (вх.№26696/17 від 17.10.2017р.) та клопотання ПАТ "Банк Форум" вих.№4458/12 від 18.07.2017р. (вх.№19291/17 від 19.07.2017р.) в частині усунення від виконання повноважень ліквідатора Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Шарого А.М. та призначення ліквідатором Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг" арбітражного керуючого Новика Євгенія Миколайовича. В залишковій частині вищевказані заяви та клопотання підлягають залишенню без задоволення.

Враховуючи вищенаведене, переглянувши ухвалу суду в оскаржуваній частині, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оспорюваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а ухвала господарського суду Донецької області від 27.02.2018р. по справі №5006/5/80б/2012 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Капітал Джірінг", м. Київ на ухвалу господарського суду Донецької області від 27.02.2018р. по справі №5006/5/80б/2012 - залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 27.02.2018р. по справі №5006/5/80б/2012 - залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України протягом 20 днів з дня складання її повного тексту.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено 23.04.2018р.

Головуючий суддя: Е.В. Сгара

Судді: Н.М. Дучал

Н.О. Мартюхіна