Постанова № 73595675, 24.04.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 р. м. ХарківСправа № 591/1411/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

головуючого судді: Русанової В.Б.

суддів: Катунова В.В. , Присяжнюк О.В.

за участю секретаря судового засідання Моісеєвої К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 20.03.2018 року, (суддя Бурда Б.В.) по справі № 591/1411/18

за позовом Управління Державної міграційної служби України в Сумській області

до громадянина ОСОБА_1 Федерації ОСОБА_2

про примусове видворення, затримання з метою забезпечення примусового видворення,

ВСТАНОВИВ:

Управління Державної міграційної служби України в Сумській області звернулось до суду з позовом, в якому просило:

- примусово видворити за межі України громадянина ОСОБА_1 Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- затримати громадянина ОСОБА_1 Федерації ОСОБА_2 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

- рішення суду відповідно до вимог ст. 371 КАС України допустити до негайного виконання.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 20.03.2018 р. відмовлено у задоволенні позову.

Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі - позивач) , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме ст. 1, 4, 9, 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», положення Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ № 150 від 15.02.2012 року, Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства; ст.ст. 9, 72, 73, 75, 76, 79, 211, 242, 244, 246 КАС України, не відповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи.

Провадження у справі відкрито та призначено до судового розгляду колегією суддів у складі ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

В зв'язку з відрядженням судді Курило Л.В., а також враховуючи стислі строки розгляду зазначеної справи, проведено повторний автоматизований розподіл справи та визначено склад колегії суддів: Русанова В.Б., Присяжнюк О.В., Катунов В.В.

Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового процесу технічними засобами не здійснювалося.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, Хабаровського краю СРСР, є громадянином ОСОБА_1 Федерації, інвалід 3 групи. З 1997 році проживає та зареєстрований в Україні за адресою: вул. Миру, буд. 136, с. Юнаківка Сумського району Сумської області .

Постановою Управління ДМС у Сумській області від 04.08.2017р. ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.203 КУпАП та накладено штраф 510 грн. за проживання без відповідних документів на право проживання в України, копію якою отримано відповідачем в цей же день.(а.с.9)

04.08.2017 року УДМС України в Сумській області прийнято рішення № 113 про примусове повернення за межі України громадянина ОСОБА_1 Федерації ОСОБА_2 яким останнього зобов'язано покинути територію України до 03 вересня 2017 року. Із зазначеним рішенням відповідач ознайомлений та зобов'язався не пізніше 03.09.2017р. залишити територію України, про що свідчить його особистий підпис на рішенні. (а.с. 12-13).

Відповідач проживає на території України без відповідних документів на право проживання в Україні, по паспорту громадянина ОСОБА_6 Радянських Соціалістичних Республік, в якому зазначено, що ОСОБА_2 є українцем, з 10.02.1997р. зареєстрований вул. Ульянова (зараз Миру), буд. 136, с. Юнаківка Сумського району Сумської області, для оформлення документів на право проживання в Україні не звертався, у паспортних документах відповідача відсутні відомості про перетин державного кордону України. (а.с.14)

19.01.2018р. ОСОБА_2 в Генеральному Консульстві ОСОБА_1 Федерації в м. Харкові отримав паспорт громадянина ОСОБА_1 Федерації, терміном дії до 19.01.2023р. (.а.с.15)

Вважаючи, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем допущення відповідачем порушення законодавства про правовий статус іноземців або його дії суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України від 22.09.2011 р. № 3773-VІ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VІ).

Іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені ст.30 Закону № 3773-VІІ, ст.13 Закону України "Про імміграцію" від 07.06.2001 р. №2491-ІІІ (далі - Закон №2491-ІІІ).

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №3773-VІ органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно ст. 26 Закону №3773-VІ, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч.5 зазначеної статті, іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Колегія суддів зазначає, що позивачем прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_2, яке отримано ним 04.08.2017р. та не оскаржене у встановленому законом порядку, а отже є чинним та підлягає виконанню. Надане зобов'язання ОСОБА_2 виїхати за межі України в термін до 03.09.2017р. ним не виконано. Відповідач ухилився від виконання рішення про примусове повернення, маючи можливості для самостійного залишення території України.

Відповідно до вимог чинного законодавства України особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону № 3773-VІ, відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Відповідно до ч.8 ст.26 Закону № 3773-VІ примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Оскільки відповідач не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України; відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту; підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" відсутні, колегія суддів вважає, що наявні підстави для примусового видворення ОСОБА_2 за межі території України.

Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо наявності у відповідача документів, що підтверджують право проживання в України.

Відмітки в паспорті громадянина ОСОБА_1 Федерації зразка СРСР 1974 року про шлюб від 17.05.1996 року та реєстрацію місця проживання від 10.02.1997 року, проставлені Виконавчим комітетом Юнаківської сільської ради; наявність посвідчення потерпілого від Чорнобильської катастрофи (3 категорії) та посвідки органу соціального захисту населення про призначення пенсії по інвалідності III групи, виданої 11.11.2000 року не є документами, що підтверджують законність перебування відповідача на території України.

Згідно підпункту 1 пункту 4 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 для оформлення особам, зазначеним в абзацах другому, третьому та п’ятому пункту 4 Прикінцевих положень Закону України “Про імміграцію”, посвідки на постійне проживання особами, які прибули в Україну на постійне проживання до набрання чинності Законом України “Про імміграцію” (до 2001 року) та мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про прописку або отримали посвідку на постійне проживання, подається оригінал і копія паспорта громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року з відміткою про прописку або посвідка на постійне проживання. Посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію.

Отриманий 19.01.2018 року в Генеральному консульстві ОСОБА_1 Федерації в м. Харків паспорт громадянина ОСОБА_1 Федерації для виїзду за кордон 51№6732271, який суд не взяв до уваги при винесенні рішення, додатково підтверджує належність відповідача до громадянства РФ, а відсутність дати штампів в’їзду/виїзду лише підтверджує факт порушення міграційного законодавства.

Суд також не врахував, що під час перебування на території України до підрозділів ДМС України у Сумській області щодо отриманням посвідки на постійне проживання або за отриманням дозволу на імміграцію, продовження термінів чи з інших питань перебування на території України відповідач не звертався.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині примусового видворення за межі території України відповідача, а отже рішення суду першої інстанції в частині відмови в позові про примусове видворення підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову.

Щодо вимоги позивача про затримання громадянина ОСОБА_1 Федерації ОСОБА_2 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з п.1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно з п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Згідно з п.12 р.ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141, іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов'язковим забезпеченням примусового видворення з України.

У підпункті "f" п. 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Європейський суд з прав людини у справі "Солдатенко проти України" (п. 111 рішення від 23 жовтня 2008 року) зазначив, що встановлюючи, що будь-яке позбавлення свободи має здійснюватися "відповідно до процедури, встановленої законом", пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод не просто відсилає до національного закону, він також стосується "якості закону", вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права. При цьому "якість закону" означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.

Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Колегія суддів зазначає, що відповідач має документ, що дає право на виїзд з України, судом не встановлено наявності обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або що існує ризик його втечі. Наведені позивачем обґрунтування щодо не вжиття ОСОБА_2 жодних заходів для легалізації свого перебування на території України не є підставою для його затримання у розумінні ст. 289 КАС України, а тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню в частині відмови у задоволенні позову щодо примусового видворення за межі України громадянина ОСОБА_1 Федерації ОСОБА_2, з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. 243, 250, 271-272, 288,289,310, 315,317, 321,329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області задовольнити частково.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 20.03.2018 по справі № 591/1411/18 скасувати в частині відмови в позові щодо примусового видворення за межі території України ОСОБА_2.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов Управління Державної міграційної служби України в Сумській області задовольнити.

Примусово видворити за межі України громадянина ОСОБА_1 Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В іншій частині рішення Зарічного районного суду м. Суми від 20.03.2018р. по справі № 591/1411/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

.

Головуючий суддя ОСОБА_3Судді ОСОБА_7 ОСОБА_4