Постанова № 73594334, 19.04.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2018 р. Справа№ 910/6212/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тищенко О.В.

Тарасенко К.В.

за участю секретаря судового засідання Каніковського А.О.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Мелаш Д.Ю.

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Несен Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного малого підприємства "Інтерсі"

на рішення господарського суду міста Києва

від 11.01.2018 (повний текст рішення складено 06.02.2018)

у справі №910/6212/17 (суддя Плотницька Н.Б.)

за первісним позовом Приватного малого підприємства "Інтерсі"

до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

про стягнення 2726871 грн. 85 коп.

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

до Приватного малого підприємства "Інтерсі"

про стягнення 2841554 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

Приватне мале підприємство "Інтерсі" звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до ТОВ „Дитячий оздоровчий заклад санаторного типу „Славутич" про стягнення 2726871 грн 85 коп. за договором на виконання робіт №545 від 28.08.2014.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору на виконання робіт №545 від 28.08.2014 не виконав взяті на себе зобов'язання з оплати виконаних позивачем робіт, у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість в розмірі 1134349 грн. Крім того, за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання позивачем нараховано 583698 грн 11 коп. інфляційних втрат та 1008824 грн 74 коп. пені.

21.07.2017 до відділу діловодства господарського суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.07.2017 прийнято зустрічну позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" до Приватного малого підприємства "Інтерсі" про стягнення збитків у розмірі 3483440 грн 00 коп. за договором на виконання робіт №545 від 28.08.2014 для спільного розгляду з первісним позовом Приватного малого підприємства "Інтерсі" з вимогами до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення заборгованості у розмірі 2726871 грн 85 коп. за договором на виконання робіт №545 від 28.08.2014.

21.09.2017 до відділу діловодства господарського суду міста Києва від відповідача за первісним позовом надійшла заява про розстрочення виконання рішення суду та заява про зменшення розміру позовних вимог за зустрічним позовом, відповідно до якої позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом 2841554 грн. збитків (втраченої вигоди).

В обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" посилається на те, що Приватне мале підприємство "Інтерсі", як підрядник за договором на виконання робіт №545 від 28.08.2014, належним чином не виконав взяті на себе зобов'язання щодо виконання робіт у встановлений договором строк, у зв'язку з чим Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" були понесені збитки у вигляді втраченої вигоди у розмірі 2841554 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.01.2018 первісний позов Приватного малого підприємства "Інтерсі" до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення 2726871 грн 85 коп., в тому числі: 1134349 грн. заборгованості, 583698 грн 11 коп. інфляційних втрат та 1008824 грн. 74 коп. пені задоволено повністю. Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" до Приватного малого підприємства "Інтерсі" про стягнення збитків у розмірі 2841554 грн. задоволено повністю. Проведено зустрічне зарахування грошових сум та судових витрат, що підлягають стягненню за первісним і зустрічним позовами. Стягнуто з Приватного малого підприємства "Інтерсі" на користь Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" 114682 (сто чотирнадцять тисяч шістсот вісімдесят дві) грн. 15 коп. збитків та 1720 (одна тисяча сімсот двадцять) грн. 23 коп. судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Приватне мале підприємство "Інтерсі" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 11.01.2018 у справі №910/6212/17 в частині задоволення позовних вимог ПАТ "ДОНБАСЕНЕРГО" за зустрічним позовом у сумі 2841554 грн. та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в вищезазначеній частині рішення.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржник зазначає, зокрема про те, що в діях Приватного малого підприємства "Інтерсі" відсутній склад господарського правопорушення, оскільки збитки Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" були завдані не з вини (дій чи бездіяльності) відповідача, а в результаті дій/бездіяльності самого замовника. При цьому скаржник посилається на систематичні порушення товариством "Донбасенерго" зобов'язань в частині оплати авансу за договором на виконання робіт №545 від 28.08.2014; також скарженик зазначав про не допуск позивача до об'єкту для виконання робіт за договором.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 19.03.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного малого підприємства "Інтерсі" на рішення господарського суду міста Києва від 11.01.2018 у справі №910/6212/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 10.04.2018.

22.03.2018 через канцелярію суду від Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" надійшла заява щодо забезпечення виконання рішення суду у порядку ст.ст. 136, 137, 239 ГПК України.

Вказана заява судом апеляційної інстанції не прийнята до розгляду, оскільки підписана особою, повноваження якої не підтверджені належними доказами.

Крім того в суді апеляційної інстанції представник відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) просив залишити без розгляду вказану заяву.

В судовому засіданні 10.04.2018 оголошено перерву на 19.04.2018, про що повідомлено учасників справи під розписку.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду в частині задоволення зустрічного позову є безпідставними та необґрунтованими.

10.04.2018 через канцелярію суду від Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" надійшли додаткові пояснення щодо фактичних обставин господарської діяльності товариства "Донбасенерго".

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

28.08.2014 між Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго", як замовником, та Приватним малим підприємством "Інтерсі", як підрядником, укладено договір на виконання робіт №545 (далі - договір), відповідно до умов якого підрядник зобов'язується виконати на свій ризик комплекс робіт з відновлення залізничних колій шляхів перекочування трансформаторів "світлового двору" Вуглегірської ТЕС ПАТ "Центренерго"; з переміщення та завантаження блочного трансформатора ТЦ 1000000/330-69У1 зав.№93308 на залізничний транспортер ТСЧ-400, Вуглегірська ТЕС; розвантаження блочного трансформатора ТЦ 1000000/330-69У1 зав.№93308 в комірці 17Т блоку №7 Словянської ТЕС; шеф послуги (надалі-роботи), відповідно до технічного завдання (додаток № 2 до договору) та договірної ціни (додаток № 3 до договору), а замовник - прийняти і оплатити роботи.

Відповідно до пункту 3.2 договору ціна договору становить 4999945 грн.

Розрахунки за роботи проводяться в порядку, передбаченому додатком №1 до договору (пункт 4.2. договору).

Згідно з пунктом 4 додатку №1 до договору розрахунки з підрядником здійснюються в такому порядку: попередня оплата у розмірі 40% загальної вартості робіт, що складає 1999978 грн. здійснюється після набрання чинності договору. Остаточний розрахунок здійснюється на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт протягом 07 (семи) календарних днів з моменту підписання акту.

Пунктом 5.4 договору передбачено, що приймання виконаних робіт за договором оформляється шляхом підписання сторонами двостороннього акту приймання виконаних робіт по формі узгодженої сторонами та приведеною у додатку № 4 до даного договору. Акт приймання виконаних робіт підрядник надає замовнику на розгляд і підписання до 1-го числа місяця, що йде за звітним, після чого замовник зобов'язаний підписати зазначений акт або повідомити підрядника про причини відмови від підписання. Остаточний строк узгодження акту - до 5-го числа місяця, що йде за звітним.

Роботи за цим договором вважаються переданими замовнику з дати підписання сторонами відповідного акту приймання виконаних робіт (пункт 5.6 договору).

Відповідно до пункту 11.1 договору та пунктів 13, 14 додатку № 1 до договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 28.11.2014, даний договір набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє до 15.02.2015.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору №545 від 28.08.2014 позивачем було виконано роботи, що підтверджується підписаними між сторонами та скріпленими відтисками печаток підприємств актом № 1 здачі-приймання виконаних робіт за жовтень 2014 року на суму 404976 грн 00 коп., актом № 2 здачі-приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 1430103 грн 00 коп. та актом №3 здачі-приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 224270 грн.

Водночас відповідач в порушення умов договору та норм чинного законодавства належним чином не виконав взяті на себе зобов'язання з оплати виконаних робіт, у зв'язку з чим у останнього виникла заборгованість перед позивачем за виконанні роботи у розмірі 1134349 грн., що також не було спростовано та визнається відповідачем, про що свідчать підписані між сторонами акти звірки взаємних розрахунків №5 станом на 01.03.2015 та №21/1 станом на 30.11.2016

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до норм статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначене також кореспондується зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (частина 2 статті 530 Цивільного кодексу України).

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Факт наявності основної заборгованості за договором на виконання робіт №545 від 28.08.2014 в розмірі 1134349 грн у відповідача перед позивачем належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, тому позовні вимоги позивача в частині стягнення 1134349 грн. визнаються судом апеляційної інстанції обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім суми основного боргу позивач просив стягнути з відповідача 583698 грн 11 коп. інфляційних втрат, нарахованих за період прострочення з 09.02.2015 по 15.03.2017, та 1008824 грн 74 коп. пені, нарахованої за період прострочення з 09.02.2015 по 15.08.2017 за неналежне виконання грошових зобов'язань за договором.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

Згідно з нормами статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

У відповідності до частини 2 статті 551 Цивільного кодексу України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Нормами статті 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" встановлено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з пунктом 7.5. договору за порушення строків оплати за виконані роботи Замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення оплати.

Сторони дійшли згоди, що нарахування штрафних санкцій за цим договором не припиняється через шість місяців з моменту, коли зобов'язання мало були виконане, продовжується до повного належного виконання (пункту 7.8 договору).

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Дії відповідача є порушенням умов договору, що є підставою для застосування відповідальності (стягнення пені) відповідно до умов пункту 7.5 договору та захисту майнових прав та інтересів позивача, відповідно до норм статті 625 Цивільного кодексу України.

Оскільки судом встановлено факт прострочення виконання відповідачем зобов'язання по оплаті виконаних робіт, вимоги позивача про стягнення з відповідача 583698 грн 11 коп. інфляційних втрат, нарахованих за період прострочення з 09.02.2015 по 15.03.2017, 1008824 грн 74 коп. пені, нарахованої за період прострочення з 09.02.2015 по 15.08.2017 є законними та обґрунтованими, та підлягають задоволенню за розрахунком позивача, перевіреним судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів погоджується з виском місцевого господарського суду про відмову у задоволенні клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій (пені), оскільки нормами Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинній з 15.12.2017), не передбачено права чи обов'язку господарського суду, при прийнятті рішення, зменшувати розмір штрафних санкцій (пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Щодо заявлених зустрічних позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" до Приватного малого підприємства "Інтерсі" про стягнення 2841554 грн. збитків (втраченої вигоди) завданих неналежним виконанням зобов'язань за договором на виконання робіт №545 від 28.08.2014, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до пунктом 1 частини 2 статті 22 Господарського кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

За правилами статті 611 Цивільного кодексу України відшкодування збитків є встановленим договором або законом правовим наслідком, що настає у разі порушення зобов'язання.

Частиною 1 статті 623 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Таким чином, позивач повинен довести факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов'язань для підприємства.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (втраченої вигоди) покладає на позивача обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі відсутності порушення його прав.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При визначенні упущеної вигоди (неодержаних доходів) враховуються вжиті позивачем заходи для їх одержання. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби відповідачем при здійсненні ним своїх повноважень не було прийнято незаконне рішення. Нічим не підтверджені розрахунки позивача про можливі доходи до уваги братися не повинні. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права. Обґрунтування і доказування розміру збитків здійснюється позивачем. Така вимога обумовлена основною спрямованістю інститутів цивільно-правової відповідальності саме на відшкодування збитків. Нездатність позивача обґрунтувати вимоги про відшкодування упущеної вигоди може бути для суду підставою для відмови в задоволенні таких вимог.

Відповідно до пункту 1.2 договору роботи повинні бути виконані у строки, зазначені у додатку №1 до договору. В разі відсутності в додатку №1 строку виконання робіт, роботи виконуються протягом строку дії договору.

Згідно з пунктом 10 додатку № 1 до договору, в редакції додаткової угоди №1 від 28.11.2014, строк виконання робіт встановлений до 31.01.2015.

Положеннями пункту 1.3 договору визначено, що підрядник зобов'язаний виконати роботи, визначені договором, із своїх матеріалів і своїми засобами, при цьому, підрядник відповідає за якість використаних ним матеріальних ресурсів.

У відповідності до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Колегією суддів встановлено, що підрядником частково виконані зобов'язання за договором у встановлений договором строк - до 31.01.2015, а саме: виконані роботи з відновлення залізничних колій шляхів перекочування трансформаторів "Світлового двору" Вуглегірської ТЕС "ПАТ "Центренерго" (акт №1 від 15.10.2014); переміщення та завантаження блочного трансформатора ТЦ 1000000/3 З 0-69У1 на залізничний транспортер ТСЧ-400 на Вуглегірській ТЕС (акт № 2 від 30.01.2015); розвантаження блочного трансформатора ТЦ 1000000/330-69У1 з залізничного транспортера ТСЧ-400 на Слов'янській ТЕС (акт № 3 від 30.01.2015).

Проте, підрядником в порушення умов договору не виконані передбачені договором роботи згідно з пунктами 16 - 43 Технічного завдання (додатку №2 до договору), зокрема, не виконані ремонтні роботи та встановлення трансформатора в комірці 17Т (пункт 35 додатку до договору), що не було спростовано відповідачем.

Твердження відповідача за зустрічним позовом щодо недопущення його працівників до об'єкту для виконання робіт за договором є необґрунтованими та такими, що не підтверджені належними доказами.

Так, на підтвердження недопущення працівників Приватного малого підприємства "Інтерсі" до об'єкту відповідачем за зустрічним позовом надані доповідні записки №12 від 23.12.2014, №13 від 12.01.2015, відповідно до яких заступник головного інженера позивача Медведь А.В. повідомляє директора Приватного малого підприємства "Інтерсі" про не допуск посадовими особами ПАТ "Донбасенерго" бригади робітників ПМП "Інтерсі" до місця виконання робіт за адресою СО ПАТ "Донбасенерго" Словянська ТЕС вул. Січових стрільців, 9 м. Миколаївка, Слов'янський район, Донецької області та просить з'ясувати причини недопущення.

Проте текст цих документів свідчить про те, що вони не могли бути складені у період 2014, 2015 років, оскільки вулиця Січових стрільців у місті Миколаївка виникла тільки в серпні 2016 року відповідно до рішення від 12.08.2016 №34-Х-7 Миколаївської міської ради «Про перейменування об'єктів топоніміки у м. Миколаївка» шляхом перейменування вулиці Горького у вулицю Січових стрільців. Також колегія суддів звертає увагу, що місто Миколаївка було віднесено до Слов'янського району Донецької області у вересні 2016 року згідно з п.1 Постанови Верховної Ради України від 08.09.2016 №1518-VIII (до вересня 2016 місто Миколаївка територіально входило до складу м. Слов'янськ, а адміністративно було підпорядковано Слов'янській міській раді Донецької області).

Отже, надані відповідачем за зустрічним позовом доповідні записки, на підтвердження недопущення його працівників до об'єкту для виконання робіт за договором, не приймаються судом до уваги.

Твердження відповідача за зустрічним позовом, викладені у відзиві на зустрічну позовну заяву та апеляційній скарзі, щодо повідомлення замовника за договором листами №355 від 04.11.2014 та №390 від 22.12.2014 про можливе порушення строків, у зв'язку з діями та бездіяльністю замовника (прострочення оплати), що є підставою позбавлення замовника права на відшкодування збитків згідно з частиною 3 статті 226 Господарського кодексу України, не приймаються судом до уваги, оскільки підприємством "Інтерсі" не надано будь-яких належних та допустимих доказів направлення (отримання) замовнику вказаних листів.

Відповідно до пункту 2.2 Статуту Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" предметом діяльності товариства є виробництво електричної енергії. До складу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" входять структурні одиниці Слов'янська теплова електрична станція та Старобешівська теплова електрична станція.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про електроенергетику" купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України.

Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору.

Сторонами договору є суб'єкти господарської діяльності, пов'язаної з: диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням об'єднаною енергетичною системою України; виробництвом електричної енергії на електростанціях; диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням об'єднаною енергетичною системою України; виробництвом електричної енергії на електростанціях; передачею електричної енергії; постачанням електричної енергії; розподілом електричної енергії; оптовим постачанням електричної енергії.

Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" на підставі ліцензії на виробництво електроенергії, виданої НКРЕ, здійснює виробництво електричної енергії, є стороною договору між членами оптового ринку електроенергії України.

Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго", відповідно до статті 15 Закону України "Про електроенергетику", на підставі договору купівлі-продажу електроенергії від 31.08.1999 №70/01-ЕР продає всю вироблену електроенергію Державному підприємству "Енергоринок", яке є оптовим постачальником електричної енергії, стороною договору між членами оптового ринку електроенергії України. Тариф на електричну енергію, що продається, затверджується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Прямим та безпосереднім наслідком невиконання відповідачем робіт, передбачених договором, у встановлений строк до 31.01.2015, була затримка пуску в роботу блоку №7 Слов'янської ТЕС Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго", що завдало Публічному акціонерному товариству "Донбасенерго" збитків (втраченої вигоди).

Виконання робіт, передбачених договором, було необхідною умовою поновлення виробництва електричної енергії блоком № 7 Слов'янської ТЕС Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" та отримання прибутку від продажу електроенергії на оптовому ринку електроенергії України.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Державного підприємства "Енергоринок" від 20.07.2017 №01/31-8229, Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" власним силами завершено роботи та поновлено роботу енергоблоку 27.03.2015.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, внаслідок порушення зобов'язань Приватним малим підприємством "Інтерсі" за договором на виконання робіт № 545 від 28.08.2014 Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" не виробило плановий обсяг електричної енергії у лютому-березні 2015 року в кількості 441000 МВт*год та не здійснило продаж (корисний відпуск) електроенергії в обсязі 390900 МВт*год, та втратило вигоду (прибуток) від реалізації електроенергії в розмірі 2841554 грн 00 коп., що підтверджується звітом про розмір збитків у формі втраченої вигоди за договором від 28.08.2014 № 545 між ПАТ "Донбасенерго" та ПМП "Інтерсі".

У разі належного виконання Приватним малим підприємством "Інтерсі" зобов'язань за договором в строк до 31.01.2015, енергоблок № 7 Слов'янської ТЕС мав бути підключений до мережі та розпочати виробництво електроенергії починаючи з лютого 2015 року.

Державне підприємство "Енергоринок" на підставі договору між членами оптового ринку електроенергії України виконує функції розпорядника системи розрахунків оптового ринку електроенергії та зобов'язується на підставі пункту 5.3 Правил оптового ринку електроенергії, які є невід'ємною частиною договору між членами оптового ринку електроенергії України (згідно з статтею 15 Закону України "Про електроенергетику"), надавати виробникам електроенергії (у т.ч. ПАТ "Донбасенерго") графіки навантаження енергоблоків на кожну добу. У разі готовності енергоблоку №7 Слов'янської ТЕС до роботи в лютому-березні 2015 року з боку Державного підприємства "Енергоринок" був би заданий Публічному акціонерному товариству "Донбасенерго" графік навантаження енергоблоку, про що зазначено в листі Державного підприємства "Енергоринок" від 20.07.2017 №01/31- 1229.

З огляду на викладене, з урахуванням наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини, колегія суддів вважає, що позовні вимоги щодо відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 2841554 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного малого підприємства "Інтерсі" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 11.01.2018 у справі №910/6212/17 - без змін.

Матеріали справи №910/6212/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді О.В. Тищенко

К.В. Тарасенко

повний текст постанови складено 24.04.2018