Постанова № 73592191, 18.04.2018, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 р. № 820/1240/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі судді Панова М.М., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 Ху до Управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання рішення протиправним, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 Ху звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017 та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувані рішення та дії відповідача є протиправними та такими, що суперечать нормам законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана відповідачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення, та була отримана ним 11.03.2018, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, яке міститься в матеріалах справи.

19.03.2018 Управлінням Державної міграційної служби України в Київській області до канцелярії суду було подано відзив на позов, в якому зазначено, що рішення та дії відповідача є правомірними, та відповідають вимогам чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Оцінивши повідомлені сторонами обставини, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, виходячи з наступного.

Позивач, громадянин ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху, як законний представник неповнолітньої дитини, ОСОБА_1 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Київський області від 28.08.2006 отримав дозвіл на імміграцію в Україну, як батько іммігрантки, його неповнолітньої дитини.

Позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні КВ №11669/56389 від 28.08.2006, в якій відображене місце реєстрації позивача.

15.12.2011 Московським РВ ГУ МВС України в Харківський області зареєстровано місце проживання позивача за адресою м. Харків, вул. Маршала Батицького буд. 24.

08.08.2012 УГІРФО ГУМВС України в Харківський області видало позивачу посвідку па постійне проживання в Україні ХР №26467 замість посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ № 11669/56388 від 28.08.2006.

16.02.2018 адвокатом ОСОБА_4 отримано копію рішення УДМС України в Київський області про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017.

Рішенням УДМС України в Київський області від 02.11.2017 №151 позивачу скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, яке прийнято на підставі п. 1 та п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

Зазначене рішення прийнято на підставі висновку Управління Державної міграційної служби України в Київський області перевірки законності надання дозволу на імміграцію Україну громадянину Соціалістичної республіки ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху від 02.11.2017.

Суд зазначає, що позивач - Громадянин ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху разом з донькою, ОСОБА_1 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, отримав дозвіл на імміграцію в Україну відповідно п. 6 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» та набув статус іммігранта.

Донька позивача, ОСОБА_1 ОСОБА_3, 24.105.2005 року народження, уродженка міста Харкова, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походження відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про імміграцію», про що також підтверджено відповідачем.

При наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україні, УГІРФО УМВС України в Київській області досліджував правові підстави залишення на постійне проживання на території України позивача та перевіряв наявні документи, керуючись пунктом п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію".

Для отримання дозволу на імміграцію позивачем були надані усі необхідні документи, згідно ст. 9 Закон України «Про імміграцію». Будь-яких зауважень до наданих документів на момент отримання дозволу у УГІРФО УМВС України в Київській області не виникло. Надані документи на момент отримання дозволу були чинні. Підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, на момент отримання дозволу, визначених ст. 10 Закону України "Про імміграцію", у УГІРФО УМВС України в Київській області не зазначено.

Як результат, рішенням УГІРФО УМВС України в Київський області на підставі Закону України «Про імміграцію» позивачу - громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху, був наданий дозвіл на імміграцію в Україну та 28.08.2006 було документовано посвідкою на постійне проживання в Україні.

В 2011 році позивач переїхав на постійне проживання до м. Харкова. 15.12.2011 Московським РВ ГУ МВС України в Харківський області зареєстровано місце проживання позивача за адресою м. Харків, вул. Маршала Батицького буд. 24.

08.08.2012 УГІРФО ГУМВС України в Харківський області видало позивачу посвідку па постійне проживання в Україні ХР №26467 замість посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №11669/56388 від 28.08.2006.

15.09.2008 Московським РВ ХМУ УМВС України в Харківський області позивач зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 А, гурт.

Проте, у 2017 році за таких же обставин УДМС України в Київській області прийняв протилежне рішення від 02.11.2017 №151 з підстав п. 1 та п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» та прийшов до висновку, що дозвіл на імміграцію позивачу надано усупереч законодавства та підлягає скасуванню.

Підставою для скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання позивачу слугував висновок від 02.11.2017, за результатами перевірки яким визначено, що позивачу надано дозвіл на імміграцію та документовано посвідкою на постійне проживання не на підставах передбачених Законом України "Про імміграцію" а саме те, що неповнолітня дитина позивача ОСОБА_1 Ху, 24.10.2005 народження, на момент прийняття документів у її батька, не мала дозволу на імміграцію, а також не було підтверджено їй належність до громадянства. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання. А тому, відповідно до частини 4 статті 29 Цивільного кодексу України, місце проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків. Тобто отримати дозвіл на імміграцію в Україну особа віком до 10 років могла тільки спільно з батьками, а не самостійно.

Порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне проживання та вирішення інших питань, пов'язаних з імміграцією іноземців та осіб без громадянства, визначається Законом України «Про імміграцію».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних відносин, імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну па постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію; посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні; законні представники - батьки, усиновителі, батьки-вихователі, опікуни, піклувальники, представники закладів, які виконують обов'язки опікунів і піклувальників.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про імміграцію» спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Згідно з пунктом 6 частини 2 статті 4 цього Закону квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.

Пунктом 3 частини 3 статті 4 зазначеного закону передбачено, що дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Відповідно до ч. 6 статті 7 Закон України «Про громадянство» особа, яка народилася на території України від іноземця і особи без громадянства, які на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства того з батьків, який є іноземцем, є громадянином України.

Відповідачем підтверджено, що позивач отримав дозвіл на імміграцію в Україну з підстав п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», тобто є батьком іммігранта.

Крім того, відповідачем підтверджено та не спростовано, що позивач та його неповнолітня дитина на момент отримання дозволу на імміграцію знаходилися на законних підставах на території України.

Відповідачем також не спростовано те, що дитина народилась на території України та має право на отримання громадянства України.

Отже, з підстав того, що позивач є батьком дитини (його неповнолітньої доньки, ОСОБА_1 ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_4), яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням і набув статус іммігранта.

З огляду на вищезазначене можливо зробити висновок, що батько як законний представник дитини, подав документи на отримання дозволу на імміграцію дитиною на підставі пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію» та подав документи стосовно того, що він є батьком, іммігранта, користуючись пунктом 6 частини 2 статті 4 цього Закону.

В цьому випадку, посадовими особами ВГІРФО ГУМВС України в Київській області прийнято одне рішення стосовно дитини та батька щодо отримання дозволу на імміграцію ними.

Але, відповідачем не доведено, що у дитини та у батька на той час не було підстав для отримання дозволу на імміграцію.

Отже, висновком про проведення перевірки щодо надання дозволу на імміграцію позивачу, відповідачем викладені припущення щодо протиправних дій вчинених з боку посадових осіб при надання дозволу на імміграцію, але відносно протиправних дій позивача не надано жодних висновків.

Також суд зазначає, що з приводу надання дозволу на імміграцію з боку посадових осіб УГІРФО ГУМВС України в Київській області була проведена перевірка щодо набуття дозволу на імміграцію позивачу у 2006 році та підстав для відмови не знайдено, про що також підтверджує проведена перевірка відносно позивача щодо отримання дозволу на імміграцію посадовими особами УГІРФО ГУМВС України в Харківській області при документуванні посвідкою на постійне проживання у 2012 році серії ХР 26467.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про імміграцію», заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечу формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Крім зазначених документів подаються для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

Якщо за дії, пов'язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством України передбачена сплата державного мита або консульського збору, разом із заявою подається документ про його сплату.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу па імміграцію не приймається.

Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2)іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Стаття 13 Закону України «Про імміграцію» передбачає, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

В рішенні УДМС України в Київській області від 02.11.2017 зазначено, що дозвіл на імміграцію в Україну позивачу скасовано з підстав п. 1 та п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», а саме: якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність та в інших випадках, передбачених законами України».

Але, при посиланні на п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» є відсилочною нормою законодавства, а тому має бути зазначена норма іншого закону, яка передбачає інші підстави для скасування дозволу на імміграцію в Україну, крім тих, що наведені у ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

При винесенні оскаржуваного рішення, іншої норми законодавства Відповідачем не зазначено.

За умов п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» визначено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, тобто закон визначає декілька обов’язкових складових щодо визнання.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації до офіційного документа, яка повністю або частково не відповідає дійсності. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Під підробленням документа потрібно розуміти як повне виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа.

В останньому випадку (так звана переробка) перекручення істини відбувається шляхом внесення у документ неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних записів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання, підробка підпису, переклеювання фотографій, проставляння на документі відбитка підробленої печатки тощо).

Окрім того, документами що втратили чинність вважається, у разі якщо документи надані посадовою особою або юридичною особою приватного права, яка не мала на то повноважень або надано особою зловживаючи владою.

Проте повинно бути вирок суду відносно щодо визнання перевищення повноважень при оформленні документів та визнання таких документів, як такими що втратили чинність.

Відповідачем в розумінні положень ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України не надано доказів того, що документи позивача, на підставі яких 28.08.2006 року відділом ГІРФО УМВС України в Київський області надано дозвіл на імміграцію в Україну, є незаконно виданими.

Відповідно до ч 2. ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Також, при прийнятті 02.11.2017 УДМС України в Харківський області рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивачу, мало місце порушення відповідачем "Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень", Конституції України.

Рішення було прийнято відповідачем всупереч Європейської конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства та порядок надання таким особам дозволу на імміграцію в Україну визначені Законом України від 07.06.2001 №2491-III «Про імміграцію» з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №2491-III), постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 «Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання» (далі - Постанова № 1983), постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251 «Про затвердження Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983» (далі - Постанова № 251).

Згідно із п. 21 Постанови 1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Відповідно до п. 22 Постанови 1983, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв тішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного тішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

За умов п. 23 Постанови 1983, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Також, суд зазначає, що відповідно до Указу Президента України від 09 грудня 2010 року №1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» та постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2011 року № 346 «Про ліквідацію урядових органів» ліквідовано Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб та утворено Державну міграційну службу України (далі - ДМС України), на яку покладено функції з реалізації державної політики з питань громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, а також у справах міграції в межах, визначених законодавством про біженців.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2011 року №346 встановлено, що урядові органи, які ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови (в т.ч. Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб), продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень відповідним міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади.

Указом Президента України «Питання Державної міграційної служби України» від 06 квітня 2011 року №405/2011 затверджено Положення про Державну міграційну службу України, згідно з п. 1 якого Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України.

15.06.2011 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №658 "Про утворення територіальних органів Державної міграційної служби", якою постановив утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної міграційної служби за переліком згідно з додатком. Міністерству внутрішніх справ до врегулювання питання щодо організації діяльності територіальних органів Державної міграційної служби, що утворюються згідно з пунктом 1 цієї постанови, вжити заходів до їх розміщення у приміщеннях територіальних органів та підрозділів Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб урядового органу, який діяв у системі Міністерства внутрішніх справ, що ліквідуються.

Наказом МВС України №626 від 17.07.2012 було зобов'язано начальників головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областям містах Києві та Севастополі: ужити заходів щодо завершення до 1 серпня 2012 року розгляду територіальними органами та підрозділами ДДГІРФО заяв громада України, іноземців та осіб без громадянства, термін розгляду яких закінчу 31 липня цього року; у період з 1 по 15 серпня 2012 року організувати комісійну передачу територіальним органам та підрозділам ДМС матеріалів указаних у 1.1 цього наказу питань, провадження за якими не завершено; організувати прийняття та завершення розгляду зазначених у п. 1.2 цього наказу матеріалів у визначені законодавством строки.

У даному випадку предметом розгляду справи є скасування рішення УДМС України в Київській області від 02.11.2017 про скасування рішення про набуття громадянства позивачу, яке прийнято 28.08.2006.

З огляду на зазначене, відповідно до Наказу МВС України №626 від 17.07.2012, керівник територіального органу департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, повинен був організувати комісійну передачу територіальним органам та підрозділам ДМС матеріалів указаних у п. 1.1 цього наказу питань, провадження за якими не завершено.

Окрім того, пунктом 21 Порядку 1983 визначено, що дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про падання такого дозволу.

Проте суд зазначає, що позивачем подавалися документи щодо оформлення дозволу на імміграцію в Україну до ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, коли рішення про скасування рішення про надання дозволу на імміграцію приймає УДМС України в Київській області, чим порушив норми чинного законодавства.

Отже, як свідчать матеріали особової справи позивача, провадження за заявою про оформлення дозволу на імміграцію позивачу завершено у 2006 році, а тому дана справа повинна знаходитись у галузевому архіві ГУМВС України в Харківській області, що є підставою вважати як невиконання посадовими особами Наказу МВС України 626 від 17.07.2012.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Також суд зазначає, що на порушення прав та інтересів позивача при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не ураховано факт існування у позивача обставин, які унеможливлюють скасування наданого понад дев’ятьма роками раніше дозволу на імміграцію в Україну.

Саме рішення винесено відповідачем з порушенням Закону України "Про охорону дитинства".

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

На порушення зазначених приписів законодавства свідчить те, що відповідачем не вивчались обставини наявності у позивача родини, зокрема малолітньої дитини: ОСОБА_1 В’єт ІНФОРМАЦІЯ_5, яка народилась в Україні і має право на набуття громадянства України.

Відповідно до положень ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України.

Відповідачем не враховано, що позивач є законним представником своїх неповнолітніх дітей, а, відповідно, до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річиого віку та до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Норма також закріплена в п. 1.9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.

З цього приводу суд також зауважує, що матеріалами справи підтверджено, що позивач має неповнолітніх дітей.

Відповідно до ст. 9, 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Так, міжнародними договорами, ратифікованими Україною встановлено, що дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (Конвенція про права дитини, затверджена ООН від 20 листопада 1989 рорку, Конвенція (Конвенцію ратифіковано постановою ВР №789-ХІІ від 27.02.91 (ст.9 ); дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини (Конвенція про контакт з дітьми (ETS №192) (укр/рос) №ETSN192, 15.05.2003, Конвенція, Рада Європи ( Конвенцію ратифіковано з заявою Законом № 166-V від 20.09.2006 (ст. 4).

Статтею 11, 12, 14 Закону України "Про охорону дитинства" визначено, що кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і маги мають рівні права та обов'язки щодо своїх І дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення І інтересів своєї дитини. Виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних (здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили. Отже нормами національного законодавства та міжнародного законодавства передбачено, що батьки мають мешкати разом з дітьми. Розлучення батька/матері з дитиною може мати місце лише в інтересах дитини.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд вважає за необхідне застосувати положення ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно судової практики: "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання" (постанова по справі "МакМайкл проти Сполученого Королевства" (McMichael v. United Kingdom) від 24.02.1995, Series A, №307, p. 55, § 86). Отже втручання органу державної влади в сімейне життя Позивача є неправомірним, не враховувалось неповнолітній вік дитини, законні права дитини на проживання разом з батьками.

Крім того, згідно положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав кожна людина зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 Ху.

Щодо заяви представника позивача з питань відшкодування сплати судових витрат, пов’язаних з наданням правничої допомоги, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 9 ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Відповідно до ч. 3 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов’язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з ч. 4 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України у разі недотримання вимог частини п’ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов’язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З поданої заяви вбачається, що ні її копія, ні передбачені ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України, копії доданих до неї доказів, щодо розміру витрат на правничу допомогу адвоката, не надіслані (надані) заздалегідь відповідно до ч. 9 ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачу, чим порушено його право передбачене ч.ч. 6, 7 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України клопотати про зменшення витрат на правничу допомогу та доводити неспівмірність таких витрат.

Отже, враховуючи викладене, згідно ч. 9 ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази надані представником позивача щодо витрат на правову допомогу та у зв'язку з цим вважає такі витрати не доведеними та такими, що не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 Ху (пр. Героїв Сталінграда, буд. 45, офіс 15, м. Харків, 61105, РНОКПП НОМЕР_1) до Управління Державної міграційної служби України в Київській області (вул. Петропавлівська, буд. 11, м. Київ, 04073, ЄДРПОУ 37826158) про визнання рішення протиправним - задовольнити.

Визнати протиправним рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017 та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_1 Ху ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017.

Стягнути на користь ОСОБА_1 Ху (РНОКПП НОМЕР_1) сплачену суму судового збору в розмірі 704 (сімсот чотири) грн. 80 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Київській області (ЄДРПОУ 37826158).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М.Панов