Ухвала суду № 73579300, 18.04.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/16362/16-к

Провадження №11-кп/772/93/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Спринчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого – судді Спринчука В.В.,

суддів Кривошеї А.І., Бурденюка С.І.,

при секретарі Табачук В.О.,

за участю прокурора Тучика А.А.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою (з доповненнями) захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимого:

12.04.2007 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

24.06.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

07.05.2013 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1020 гривень;

17.05.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;

07.11.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 10 років.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2014 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком дванадцять років.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 21.11.2015) зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 03.06.2016 до 10.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_3 27.05.2016 о 23:00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння в кухонній кімнаті житлового будинку №1/3 по вул.Баженова у м.Вінниці, під час суперечки, яка виникла на побутовому ґрунті з ОСОБА_4, діючи умисно, з метою заподіяння ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, правим кулаком своєї руки наніс один удар в обличчя ОСОБА_4 зліва, від чого останній впав правим боком на підлогу.

В подальшому ОСОБА_3, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень лежачому ОСОБА_4, правою ногою наніс серію ударів (не менше 13) в область обличчя, грудної клітки, ребер та живота.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_4 невдовзі помер на місці події.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №460 від 02 липня 2016 року при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_4 виявлено закриту травму грудей (крововиливи в м’яких тканинах грудної клітки справа, прямі переломи ребер справа з 4,5,6,7 з ушкодженням плеври, забій правої легені з розривами легеневої плеври, двобічний гемоторакс), а також виявлено рани голови (в ділянці правої брови (1), в ділянці лівої брови (2), в правій тім’яній ділянці (1), в потиличній ділянці дві (2) рани, синець (1) в ділянці живота справа, синець (1) правого передпліччя, правої кисті (1), синець (1) правої гомілки, перелом кісток носу.

Смерть ОСОБА_4 настала від закритої тупої травми грудної клітки. Між смертю та закритою тупою травмою грудної клітки є причинний зв'язок. Вищеописана тупа травма грудної клітки у ОСОБА_4 належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така, що викликала небезпечні для життя явища.

Всі виявлені ушкодження на трупі ОСОБА_4 виникли за життя в короткий проміжок часу, незадовго до настання смерті від неодноразової дії тупих твердих предметів, напрямок дії травмуючої сили співпадає з локалізацією тілесних ушкоджень у ОСОБА_4, на тіло ОСОБА_4 тупі предмети подіяли не менш як 13 разів.

В апеляційній скарзі (з доповненнями) захисник ОСОБА_2 просить скасувати оскаржуваний вирок, кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 закрити у зв’язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що порушено право обвинуваченого на належний захист від висунутого обвинувачення, оскільки під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_3 у суді першої інстанції інтереси обвинуваченого представляв адвокат ОСОБА_5, якого ні обвинувачений ані його родичі не уповноважували представляти інтереси ОСОБА_3, а виключно на стадії досудового слідства, жодних доказів на представництво адвоката у суді матеріали провадження не містять.

Під час досудового слідства, а також при розгляді справи у суді, грубо порушено вимоги ст.42 КПК України, щодо права ОСОБА_3 на захист, а саме щодо незаконного повідомлення про підозру без участі адвоката, також судом першої інстанції не вирішено клопотання захисту про виклик свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та надання скриншоту про рух у кримінальному провадженні за обвинувачення ОСОБА_3, що підтверджувало не вручення підозри ОСОБА_3 на досудовому слідстві, а також підтверджувало б той факт що докази які надані суду прокурором є недопустимими так як здобуті з порушенням вимог КПК.

Скаржник вважає, що висновок судово-медичної експертизи від 23.06.2016 року №115-к винуватість ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не підвереджує, оскільки експертами не надано відповіді на питання слідчого, які мають значення для вирішення справи (питання: 1-3,5,10-16).

Протокол пред’явлення особи для впізнання від 02.06.2016 року за участі ОСОБА_8 (де остання впізнала особу ОСОБА_3, як особу, що перебувала 27.05.2016 року за її адресою місця проживання) та протокол пред’явлення особи для впізнання від 02.06.2016 року за участю ОСОБА_8, (де остання впізнала особу ОСОБА_9М.) скаржник вважає недопустимим доказом, оскільки слідча ОСОБА_10 в цей час відповідно до протоколу огляду місця події від 02.06.2016 року (час проведення слідчої дії з 18.00 по 22.30 год.) проводила іншу слідчу дію з іншими понятими. А згідно протоколів пред’явлення особи для впізнання за фотознімками процесуальні дії проводились о 21:30 год. по 21:45 год. та відповідно о 21:50 год. по 22:05 год. в приміщенні ВВП ГУ НП у Вінницькій області слідчою ОСОБА_10

Також є недопустимим доказом протокол огляду місця події від 03.06.2015 року складеним слідчим Колодяжним О.А., який проводив огляд трупа в приміщенні ВОБ СМЕ (за адресою м. Вінниця вул. Г. Успенського, 88), оскільки відповідно до витягу з ЄРДР від 22.07.2016 року наданих прокурором під час судового засідання слідчий Колодяжний О.А. не є слідчим у кримінальному провадженні та з протоколу не вбачається в якому кримінальному провадженні він проводить процесуальну дію, також протоколом слідчим не підписано.

Протокол проведення слідчого експерименту від 03.06.2016 року за участі свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є необґрунтованим та невмотивованим на думку апелянта, оскільки слідчий Пелих С.Д. вказував даним свідкам на ті обставини, які вони мали повідомити.

Довідка КУ «Вінницької центральної районної лікарні» про те, що ОСОБА_3В перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2013 року є недопустимим доказом, оскільки датована вона 22.07.2016 року, у ній не вказано прізвище особи на яку вона видана та вказаний документ не відкривався стороні захисту.

Скаржник також зазначає, що в порушення вимог ч.1 ст.23 КПК України судом першої інстанції письмові докази надані прокурором не досліджувались, а лише долучені до кримінального провадження.

В порушення ст.352 КПК України суд першої інстанції не встановив допитувану особу свідка ОСОБА_11, та не привів до присяги свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_8

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі (з доповненнями) та просили їх задовольнити, прокурора Тучика А.А., який погодився з доводами скаржника в частині порушення права на захист обвинуваченого в суді першої інстанції, врешті вважав скаргу необґрунтованою, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст. 29 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення від 21.04.2011 року у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у скоєнні злочину на ефективний захист, наданий захисником… є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також п.89 рішення Європейського суду від 13.02.2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що, «хоча право кожної особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом і є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (Санніно проти Італії – рішення № 30961/03 від 27 квітня 2006 р) забезпечення ефективного захисту є обов’язком суду, а тому незабезпечення ефективної правової допомоги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У ст.20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.42 КПК України обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження при розгляді справи в суді першої інстанції порушено ст.42 КПК України щодо права обвинуваченого ОСОБА_3 на захист.

Відповідно до ст.51 КПК України договір з захисником має право укласти особа, передбачена в ч.1 ст.45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_3 у суді першої інстанції інтереси обвинуваченого представляв адвокат ОСОБА_5, суду надано договір про надання правової допомоги ОСОБА_3 (т.1 а.с.26) у якому зазначено, що адвокат ОСОБА_5 представляє інтереси ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, яке перебувало у провадженні досудового слідства. Проте в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_3 повідомив, що ні він ні його родичі не уповноважували адвоката ОСОБА_5 захищати його інтереси в суді, судом першої інстанції не було йому роз’яснено право мати іншого захисника.

В матеріалах кримінального провадження міститься ордер (серії ВН №023085) адвоката ОСОБА_5, у якому не зазначено у якому саме органі він представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_3, договір про надання правової допомоги №40/16к від 27.07.2016 не містить інформації щодо представлення інтересів обвинуваченого в суді, з огляду на що доводи обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2 щодо неналежної правової допомоги спростувати не представляється можливим (т. 1 а.с. 25, 26).

Враховуючи вище наведене, та в силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст. 20, 42, 51 КПК України, зважаючи на позицію всіх учасників судового розгляду, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не забезпечив реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді необхідно повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, звернути увагу на правила дослідження доказів, а саме, на положення ст.352 КПК України та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає.

Оскільки обставини, які слугували підставами для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_3 та передбаченні ст.177 КПК України ризики продовжують існувати, тому задля забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам переховуватися, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення обраний щодо нього запобіжний захід слід продовжити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_3 – скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_3 продовжити з 18.04.2018 року по 16.06.2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:(підпис)

Згідно з оригіналом