Постанова № 73566320, 19.04.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 154/2131/17 Головуючий у 1 інстанції: Каліщук А.А. Провадження № 22-ц/773/202/18 Категорія: 66 Доповідач: Бовчалюк З. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого – судді Бовчалюк З.А.,

суддів Карпук А.К., Киці С.І.,

з участю секретаря судового засідання Галицької І.П.,

заінтересованої особи ОСОБА_1, та її представника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за заявою ОСОБА_3 частини А1008, заінтересована особа - ОСОБА_1, про оголошення військовослужбовця ОСОБА_4 безвісно відсутнім за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_3 частини А1008 на ухвалу Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 вересня 2017 року,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 частина А1008 звернулась до суду із заявою про оголошення військовослужбовця ОСОБА_4 безвісно відсутнім.

Заяву обґрунтовує тим, що 10 квітня 2014 року ОСОБА_4 був призваний на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» Нововолинським ОРВК до лав Збройних Сил України. Того ж дня він прибув для проходження військової служби до військової частини А2331 (В3938) та відповідно до наказу командира військової частини А2331 (по стройовій частині) від 10.04.2014 року № 78 зарахований до списків особового складу частини, поставлений на всі види забезпечення, а також призначений на посаду заступника командира бойової машини-навідника-оператора 2 механізованого батальйону і приступив до виконання службових обов’язків за посадою.

У зв’язку з розформуванням військової частини А 2331( 51 окремої механізованої бригади, військова частина В3938), правонаступником було визнано військову частину А1008 (14 окрема механізована бригада, військова частина В0259).

29.08.2014 р. під час виконання бойових завдань в зоні проведення антитерористичної операції солдат ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, під час виходу українських військ з району міста Іловайськ, Донецької області знаходився всередині бойової машини БМП-2, стройовий номер 192. Зі слів свідків події ( військовослужбовців ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ) в результаті ворожого артилерійського обстрілу вищезазначений транспортний засіб був підбитий в урочищі «Червона Поляна» між селом Чумаки та селом Новокатеринівка, Старобешівського району Донецької області, військова машина загорілась та внаслідок спрацювання боєкомплекту вибухнула. Тих військовослужбовців хто був на броні БМП-2 дією вибухової хвилі скинуло на землю, а з ті хто був всередині, включаючи старшого солдата ОСОБА_4, так і ніхто не вибрався з машини.

Будь-які дані про місцезнаходження військовослужбовця ОСОБА_4 станом на 09.08.2017 року в частині відсутні. В місті постійного проживання ОСОБА_4 за адресою: Волинська область, Іваничівський район, село Мишів немає жодних відомостей про його місцеперебування з 29.08.2014 року. Даний факт також підтверджується листом слідчого управління Головного управління Національної поліції у Волинській області від 21 лютого 2017 року №1228/02/24/4-2017.

Відповідно до наказу командира військової частини В0259-польова пошта ( по стройовій частині) від 01 грудня 2014 року № 20 солдата ОСОБА_4 зараховано до списків особового складу військової частини В0259, як правонаступника військової частини А2331.

З врахуванням уточненої позовної заяви просить визнати військовослужбовця ОСОБА_4 безвісно відсутнім.

Ухвалою судді Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 17 серпня 2017 року відкрито провадження у даній цивільній справі.

Ухвалою Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 вересня 2017 року заяву ОСОБА_3 частини А1008 про оголошення військовослужбовця безвісно відсутнім-залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 частина А1008, посилаючись на неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленим та порушення норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та постановити рішення, яким задовольнити заяву ОСОБА_3 частини А1008 та оголосити ОСОБА_4 безвісно відсутнім.

Заслухавши пояснення заінтересованої особи та її представника, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити.

Постановляючи оскаржувану ухвалу про залишення заяви ОСОБА_3 частини А1008 про оголошення військовослужбовця ОСОБА_4 безвісно відсутнім без розгляду, суд першої інстанції посилався на те, що існує спір про право.

Апеляційний суд з даними висновками суду першої інстанції погодитися не може, з огляду на наступне.

15 грудня 2018 року вступив в силу Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VIІІ від 03.10.2017 року

У зв’язку з цим справа підлягає розгляду в порядку передбаченому Цивільний процесуальним кодексом України, в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 293 ЦПК України, окреме провадження – це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи, або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав на підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Аналогічні положення містились в ст. 234 ЦПК України, в редакції чинній на час звернення заявника до суду та постановлення ухвали суду.

Заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою подається до суду за місцем проживання заявника або за останнім відомим місцем проживання (перебування) фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, або за місцезнаходженням її майна ( ст.305 ЦПК України).

У заяві про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою повинно бути зазначено: для якої мети необхідно заявникові визнати фізичну особу безвісно відсутньою або оголосити її померлою; обставини, що підтверджують безвісну відсутність фізичної особи, або обставини, що загрожували смертю фізичній особі, яка пропала безвісти, або обставини, що дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку ( ст. 306 ЦПК України).

Аналогічні положення містились в ст.ст. 246, 257 ЦПК України на час звернення заявника до суду та на час постановлення судом ухвали.

Відповідно до ч.1 ст. 43 ЦК України, фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції керувався положеннями ч.6 ст. 235 ЦПК України ( в редакції чинній на момент постановлення оскаржуваної ухвали), якою передбачалось, якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

В порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, якщо встановлення факту не пов'язується з наступним вирішенням спору про право.

На законодавчому рівні не визначено поняття - спір про право. Однак, аналіз ст. 3 ЦПК (в редакції чинній на момент звернення до суду та постановлення ухвали суду) та ст. 4 ЦПК України в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року дає можливість дійти висновку, що спір про право - об'єктивно виражене протиріччя волевиявлень двох сторін, що складається з вимоги одного боку і фактичного невиконання цієї вимоги з іншого боку. Для того, щоб з'ясувати наявність спору про право необхідно виконати вимоги закону, щодо розгляду справ окремого провадження.

Залишаючи без розгляду заяву ОСОБА_3 частини А1008 , суд першої інстанції вказав, що у разі оголошення ОСОБА_4 безвісно відсутнім, за котрим на даний час зберігається грошове забезпечення, таке грошове забезпечення буде припиненим, про що заперечує заінтересована особа ОСОБА_1, а тому існує спір про право.

Однак, в свою чергу, заінтересована особа ОСОБА_1 не заявляє жодних вимог майнового характеру, та не обґрунтовує своє заперечення наявністю будь-якого майнового спору за наслідками оголошення військовослужбовця безвісно відсутнім, вона заперечує сам факт загибелі свого сина.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції заінтересована особа ОСОБА_1 пояснила, що вона заперечує про оголошення її сина безвісно відсутнім у зв’язку з відсутністю належних та допустимих доказів, які б підтверджували дану обставин. На її переконання ОСОБА_4 може бути живим та перебувати у полоні.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що у даній цивільній справі має місце не визнання заінтересованою особою заявленої вимоги, а не спір про право, як про це зазначив суд першої інстанції.

З заяви ОСОБА_3 частини А 1008 вбачається, що оголошення ОСОБА_4 безвісно відсутнім необхідне для наявності та обліку особового складу самої військової частини, а також з метою врегулювання юридичних аспектів, які виникли між військовослужбовцем ОСОБА_4 та ОСОБА_3 частиною А1008.

Заява ОСОБА_3 частини А 1008 не містить будь-яких вимог майнового характеру, зокрема припинення грошового забезпечення військовослужбовця.

Завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. (ст. 2 ЦПК України)

Беручи дот уваги наведене суд першої інстанції мав би заслухавши пояснення сторін, оцінити докази, які надані заявником на підтвердження заявлених вимог, з врахуванням приписів ст. 43 ЦК України вирішити справу по суті.

Відповідно до ст. 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права, чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

З урахуванням викладеного, оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст.379 ЦПК України, з направленням справи до суду першої інстанції для продовження її розгляду.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі ОСОБА_3 частина А1008 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити рішення за результатом розгляду заяви про оголошення особи безвісно відсутнім, то апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. 367,369,374,379,381,382 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 частини А1008 задовольнити частково.

Ухвалу Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 вересня 2017 року в даній справі скасувати.

Цивільну справу за заявою ОСОБА_3 частини А1008, заінтересована особа - ОСОБА_1, про оголошення військовослужбовця ОСОБА_4 безвісно відсутнім направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :