Постанова № 73562926, 18.04.2018, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м. Львів, вул. Личаківська, 81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" квітня 2018 р. Справа № 914/1878/17

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

Орищин Г.В.;

секретар судового засідання: Фака С.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Департаменту містобудування Львівської міської ради № 2901/вих-157 від 22.02.2018р. (вх. № ЛАГС 01-05/742/18 від 01.03.2018р.)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 02 лютого 2018 року (головуючий суддя Манюк П.Т., судді: Рим Т.Я., Стороженко О.Ф.)

у справі № 914/1878/17

порушеній за позовом

позивача: Фізичної особи-підприємця Ковтала Степана Степановича, с. Рудники, Миколаївського району, Львівської області,

до відповідача: Департаменту містобудування Львівської міської ради, м. Львів,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «На Голоско», м. Львів,

про стягнення коштів в сумі 209841,48 грн. та стягнення судових витрат.

За участю представників:

від апелянта/відповідача: Синьовський Б.В.;

від позивача: Цибак О.В.;

від третьої особи: не прибув.

ВСТАНОВИВ:

Фізичною особою-підприємцем Ковтало Степаном Степановичем, 12.09.2017 р. на розгляд Господарського суду Львівської області подано позовну заяву до Департаменту містобудування Львівської міської ради про стягнення коштів в сумі 209841,48 грн. та стягнення судових витрат (том І, а. с. 6-8).

Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалою місцевого господарського суду від 30.11.2017 р. призначено колегіальний розгляд справи № 914/1878/17 у складі трьох суддів (том І, а. с. 142); ухвалою суду першої інстанції від 04.12.2017 р. - залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «На Голоско» (том І, а. с. 144-145).

Ухвалою суду місцевого суду від 06.02.2018 р. у справі № 914/1878/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (том І. а. с. 229-231, 232-237) з дослідження питань зазначених у п. 2 резолютивної частини цієї ухвали; попереджено експертів про кримінальну відповідальність (п. 3 резолютивної частини ухвали).

У зв'язку із призначенням місцевим господарським судом судової експертизи у справі № 914/1878/17, роз'яснено особам, які беруть участь у справі, права (п. 4 резолютивної частини ухвали) та провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи і отримання висновку цієї експертизи судом ( п. 7 резолютивної частини ухвали).

Не погоджуючись із зазначеною вище ухвалою місцевого господарського суду в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи, апелянт (Департамент містобудування Львівської міської ради) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 2901/вих-157 від 22.02.2018р. (вх. № ЛАГС 01-05/742/18 від 01.03.2018р.) в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 06.02.2018р. у справі № 914/1878/17, якою призначено у справі проведення судової будівельно-технічної експертизи та направити дану справу для продовження розгляду до суду першої інстанції (том ІI, а. с. 5-6).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду прийнята з неповним з'ясуванням судом обставин справи, порушенням процесуального права та невідповідності висновків суду.

Щодо порушення норм процесуального права та неповне з'ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, апелянт покликається на те, що предметом спору у даній справі є стягнення коштів за виконані додаткові роботи згідно актів № 1, № 2 та № 3, які апелянтом не оплачені, однак, як стверджує апелянт, позивачем не було представлено жодного доказу виконання ним додаткових будівельних робіт, відтак, вважає, що призначена судова будівельно-технічна експертиза порушує принцип змагальності сторін, оскільки у такому випадку саме суд виступив особою, яка збирає докази виконання робіт, а не позивач, хоча законодавство не обмежує позивача у наданні таких доказів, крім того не обмежує і в проведенні експертизи на замовлення позивача.

Враховуючи наведене вище вважає, що судом також не повністю з'ясовано такі обставини справи, як проведення додаткових робіт позивачем, які вказані в його акті б/н за жовтень 2015 року, зокрема чи взагалі є якісь докази, які б свідчили про те, що роботи вказані у спірному акті проводилися по спірному об'єкту та з чого б могло вбачатися, що слід провести експертизу щодо зокрема обсягу виконання таких робіт.

Щодо не відповідність висновків суду при призначенні судово-будівельної експертизи обставинам справи, апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016141090000055 від 07.10.2016 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.191 КК України є наявний висновок № 20/16 будівельно-технічної експертизи по об'єкту «Встановлення шумозахисних екранів на вул. Липинського, 14-16 у місті Львові», такий висновок в межах розгляду судового спору у Господарському суді Львівської області у справі № 914/1878/17 був витребуваний судом та є в матеріалах справи, і, на думку апелянта, даним висновком, було досліджено весь спірний об'єкт та звірено результати відповідних обмірів з роботами зазначеними у актах № 1, № 2 та № 3, які не оспорюються позивачем, однак судом першої інстанції в оскаржувані ухвалі вказано, що предметом експертного дослідження у кримінальній справі була інформація, зазначена в актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3, що є підписані сторонами та не є предметом дослідження у даній справі.

Апелянт зазначає, що з такою думкою суду в частині, що інформація зазначена у актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3 не є предметом дослідження у даній справі неможливо погодитись з огляду на те, що у акті складеним позивачем за жовтень 2015 року б/н роботи перелічені у пунктах з 5 по 12 є фактично переписані в дещо інших обсягах з актів № 2 та № 3, які є оплачені Департаментом та по таким є відповідний висновок експерта щодо обсягу виконання таких робіт, крім того позивачем не вказано зауваження щодо обсягів робіт по яким здійснювалася оплата у таких актах. Як зазначає скаржник, з огляду на це, не було необхідності досліджувати повноту виконання таких робіт, оскільки така вже встановлена даним висновком у кримінальній справі.

Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що згідно пункту 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали, місцевий господарський суд ставить на вирішення експерту питання, зокрема, чи було виконано додаткові роботи зі зрізання дерев (10 тополь), проте Департаментом не оспорюється виконання таких робіт зі зрізання тополь, оскільки проведення такої зрізки згідно технічної документації було обов'язком позивача, та за такі роботи позивачу було заплачено в повному обсязі на підставі акту приймання виконання будівельних робіт №1.

Відповідно до наведеного в апеляційній скарзі апелянт вважає, що порушення місцевим господарським судом норм процесуального права та неповне з'ясуванням судом обставин справи, що мають значення для справи, є підставою для скасування ухвали суду в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи.

В процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем надано відзив на апеляційну скаргу (том ІІ, а. с. 27-28), у якій останній заперечує доводи апелянта наведені в апеляційній скарзі, покликаючись на те, що одним із джерел одержання даних є висновок експерта, який буде належним та допустимим доказом встановлення наявності чи відсутності обставин, на яких ґрунтується вимоги й заперечення сторін, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, відтак позивач вважає, що ухвала суду першої інстанції про призначення судової будівельно-технічної експертизи є законною, обґрунтованою та відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Також позивач у відзиві звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що з детального аналізу актів виконаних робіт, які надало ТзОВ «На Голоско» до суду у даній справі, позивачем було встановлено повторюваність робіт замовлених-придбаних металевих елементів, а тому вважає, що замовник двічі заплатив за одні і ті ж роботи та металеві, оцинковані конструкції.

Крім того, позивач зазначає, що ТзОВ «На Голоско» (третя особа у справі) не виконали вимоги проекту в частині «гарячого цинкування металу», з якого складається каркас екрану на який монтується шумоізоляційні екрани, оскільки відповідно до долучених третьою особою документів, останнім здійснено ґрунтування металу та фарбування.

Позивач також покликається на те, що в матеріалах справи наявний зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва по вул. Липинського, 14-16 станом на 01.11.2015 р. загальною вартістю 992 693,00 грн., що включає в себе 746 тис. грн. вартості робіт за основним договором та 209 тис. грн. витрат понесених на додаткові роботи та зміни в проекті.

Таким чином, на думку позивача, висновок судової будівельно-технічної експертизи встановить наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги позову й заперечення сторін, а також інші обставини, що мають значення для забезпечення законного й обґрунтованого ухвалення судового рішення при розгляді цієї справи в цілому.

19.03.2018 р. ухвалою Львівського апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження та ухвалою суду від 29.03.2018 р. призначено справу № 914/1878/17 до розгляду у судовому засіданні на 04.04.2018 року, про що учасники по справі були належним чином повідомлені, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення (том ІI, а. с. 21-23, 35-38).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 04.04.2018р. розгляд справи було відкладено на 18.04.2018р., про що сторони були належним чином повідомлені, а саме позивач та відповідач/апелянт особисто під розписку (том ІІ, а. с. 30) та третя особа рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення, яке отримано 11.04.2018р. за № 79068 02657409.

В судове засідання 18.04.2018 р. представник апелянта/відповідача прибув, надав пояснення по суті апеляційної скарги, апеляційну скаргу підтримав, навів свої доводи і міркування з усіх питань, що виникали в ході розгляду даної справи, просив апеляційну скаргу задоволити, ухвалу Господарського суду Львівської області від 06.02.2018р. у справі № 914/1878/17, якою призначено у справі проведення судової будівельно-технічної експертизи скасувати та направити дану справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Від позивача представник в судове засідання прибув, проти апеляційної скарги заперечив з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, доводи наведені у відзиві на апеляційну скаргу підтримав, просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги відповідача та ухвалу суду про призначення судової експертизи залишити без змін.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача представник в судове засідання не прибув, на адресу суду останнім подано заяву вх. № ЛАГС 01-04/2450/18 від 13.04.2018р., в якій просить розгляд справи проводити без участі ТзОВ «На Голоско», також в заяві третя особа зазначає, що апеляційну скаргу Департаменту містобудування Львівської міської ради на ухвалу Господарського суду Львівської області від 06.02.2018р. у справі № 914/1878/17 підтримує в повному обсязі та просить таку задоволити.

З урахуванням наведених вище обставин, апеляційний господарський суд, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників по справі та подану третьою особою заяву вх. № ЛАГС 01-04/2450/18 від 13.04.2018р., здійснивши аналіз наявних у справі письмових доказів, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшов висновку про відсутність підстав для скасування ухвали Господарського суду Львівської області від 06.02.2018р. у справі № 914/1878/17, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, 12.09.2017р. Фізична особа-підприємець Ковтало Степан Степанович звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Департаменту містобудування Львівської міської ради про стягнення коштів в сумі 209 841,48 грн. та стягнення судових витрат (том І, а. с. 6-8). В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що 09.09.2015 р. між сторонами у справі було укладено договір № 25/15 на виконання робіт (надалі - договір). Відповідно до п. 1 договору, замовник доручив, а підрядник зобов'язувався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт із встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові (нове будівництво), а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Склад та обсяги робіт, що доручалися до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною договору та вказана в додатку 1 (п. 3 договору).

Також сторони погодили, що договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід'ємною частиною договору, є твердою і складає 732 839, тис. грн. без ПДВ (п. 9 договору).

Відповідно до наведеного, між сторонами у справі на виконання умов даного договору, було підписано акти приймання-передачі будівельних робіт, зокрема акти: № 1 за вересень 2015 року на суму 350 996,26 грн.; № 2 за жовтень 2015 року на суму 230 009,13 грн.; № 3 за грудень 2015 року на суму 343 217,71 грн.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що на підставі виданого відповідачем наказу № 259 від 28.12.2015 р., затверджено робочий проект об'єкта «Встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові. Будівництво (коригування)» загальною вартістю 953 113,00 грн., з яких вартість будівельних робіт - 742 211,00 грн., інші витрати - 210 902,00 грн.

Між сторонами у справі було укладено додатковий договір № 1 до вищевказаного договору, в якому сторони погодили п. 9 викласти у новій редакції, де ціну договору встановлено у розмірі 746 024 тис. грн. без ПДВ.

Однак, в процесі розгляду справи в суді першої інстанції, за твердженнями позивача, у зв'язку із допущеними технічними помилками в проектній документації наданій замовником, у підрядника виникли додаткові об'єми робіт, а саме: спилювання, викорчовування, вивезення дерев, та інші роботи, зазначені позивачем у акті виконаних робіт № б/н від жовтня 2015 року на загальну суму 209 841,48 грн., про що останній змушений був звернутись 01.06.2016 р. через ЦНАП м. Львова з письмовим зверненням до відповідача щодо внесення змін у договір в частині вартості робіт та послуг. Однак, дане звернення залишено відповідачем без відповіді та задоволення.

27.07.2017 позивач, повторно, звернувся із претензією до відповідача про проведення оплати за фактично виконані роботи, однак, претензія залишена без відповіді та задоволення, що і стало підставою для звернення з позовом до суду.

Також позивач, в процесі розгляду справи в суді першої інстанції, з метою повного та об'єктивного дослідження всіх обставин, звернувся до суду із клопотанням б/н від 22.12.2017 р. (вх. № 5286/17 від 26.12.2017 р. (том І, а. с. 194-195, 204-206) про призначення судової будівельно-технічної експертизи з питань, зазначених у клопотанні.

Місцевий господарський суд, за наслідками розгляду клопотання б/н від 22.12.2017 р. (вх. № 5286/17 від 26.12.2017 р.), 06.02.2018 року постановив у справі № 914/1878/17 ухвалу про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України).

Стаття 100 ГПК України визначає, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Пунктом 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (далі - Інструкція), встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Таким чином, право остаточного визначення експертної установи, яка буде проводити експертизу, належить органу, який призначає таку експертизу, а в даному випадку - суду, з урахуванням думок та пропозицій учасників справи, приймаючи до уваги конкретні обставини справи, враховуючи зону регіонального обслуговування відповідної експертної установи.

Судом встановлено, що позивач у клопотанні про призначення експертизи, просить поставити перед судовим експертом наступні питання:

- Чи було виконано додаткові роботи із зрізання дерев (10-ти тополь), викорчовування пнів, їх вивезення, засипання ям, що утворились внаслідок викорчовування, та відновлення асфальтного покриття та бордюрів на об'єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, окрім тих що були зазначені в актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3?

- Чи була необхідність та доцільність у виконанні додаткових робіт на об'єкті земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16 та що стало причиною їх виникнення виходячи із проектно-кошторисної документації?

- Який обсяг виконаних додаткових робіт на об'єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16?

- Чи були виконані додаткові роботи на об'єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16 - якісно, належним чином та в повному обсязі, відповідно до акту № б/н від жовтня 2015 року та підсумкової відомості ресурсів (на загальну суму 209841,00 грн.)?

- Чи дублюються додаткові роботи, про які зазначає позивач в акті № б/н від жовтня 2015 року та підсумкової відомості ресурсів (на загальну суму 209 841,00 грн.) з роботами відображеними у актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3?

- Яка загальна вартість додаткових робіт відповідно до акту № б/н від жовтня 2015 року та підсумкової відомості ресурсів (на загальну суму 209841,00 грн.) із зрізання дерев (10- ти тополь), викорчовування пнів, їх вивезення, засипання ям, що утворилися внаслідок викорчовування, та відновлення асфальтного покриття та бордюрів на об'єкті земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16?

Проведення даної експертизи позивач просить доручити Львівському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Як вірно зазначено судом першої інстанції до зазначеного вище клопотання позивачем не долучено жодних доказів можливості проведення вказаною установою запропонованої експертизи, а дана установа згідно з інформації розміщеної на її офіційному веб-сайті, на даний час не проводить будівельно-технічних експертиз (лише заплановано найближчим часом розширення переліку видів судових експертиз), а тому місцевим господарським судом правомірно доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз проведення експертизи, яка оспорюється відповідачем по справі.

Слід також зазначити, що відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Крім того, колегія суддів виходить з правової позиції Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 08.06.2004 р. у справі № 32/173Б.

Призначення експертиз та доручення їх проведення певним установам регламентуються нормами матеріального та процесуального права, в яких втілено найважливіші засади, що забезпечують об'єктивність, неупередженість та обґрунтованість рішень суду по справах конституційної та загальної юрисдикції.

Незалежність суддів, як при прийнятті рішень, так і протягом усього процесу з'ясування істини по кожній справі, гарантується Конституцією України, ст. 124 якої встанов лює, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій ін шими органами чи посадовими особами не допускаються. Згідно із ст. 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя не залежні і підкоряються лише закону. Ухвалюючи рішення по справі, суддя діє згідно із законом та внутрішнім переконанням. Тобто при здійсненні правосуддя суддя має самостійно вирішувати, кому доручати проведення експертизи та які запитання ставити на розв'язання експертів, оскільки лише він оцінює силу та переконливість доказів (у тому числі й експертних висновків) та несе від повідальність за обґрунтованість ухваленого рішення. Ніякий інший орган, у тому числі Міністерство юстиції України, не може обмежувати самостійність суду, встановлю ючи визначене коло установ, висновки яких суд повинен брати до уваги.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України (надалі ВГСУ) № 4 від 23.03.2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Твердження апелянта/відповідача про те, що в матеріалах справи є висновок № 20/16 будівельно-технічної експертизи по об'єкту «Встановлення шумозахисних екранів на вул. Липинського, 14-16 у місті Львові», який виконаний в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016141090000055 від 07.10.2016 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.191 КК України, колегія суду до уваги не приймає, оскільки, предметом спору у даній справі є стягнення коштів за виконані додаткові роботи згідно актів № 1, № 2 та № 3, які не були предметом дослідження у кримінальному провадженні, так як відповідачем в процесі виконання робіт було внесено зміни до проектно-кошторисної документації із встановленням шумозахисних екранів на вул. Липинського, 14-16 у місті Львові.

Також не заслуговують на увагу суду твердження апелянта, що пунктом 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали, місцевий господарський суд ставить на вирішення експерту питання, зокрема, чи було виконано додаткові роботи зі зрізання дерев (10 тополь), так як апелянт в тій частині не оспорює виконання таких робіт зі зрізання тополь, оскільки зрізання дерев є однією дією по виконанню робіт, яка в свою чергу потребує додаткових затрат, а фактичне встановлення вказаних обставин потребує спеціальних знань, а їх встановлення входить до предмета доказування.

Аналогічна позиція висвітлена у постанові Пленуму Вищого господарського суду України в абзаці 2 пункту 2 постанови № 4 від 23.03.2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» де чітко зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Так, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року № 3477-IV зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 (n. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 р. (n. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов'язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 року (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Ураховуючи все вищенаведене в сукупності, колегія суддів вважає, що висновок судової будівельно-технічної експертизи зможе встановити фактичні обставини справи, що у свою чергу є необхідною умовою для встановлення дійсних обставин, з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження усіх доказів у справі, відтак судова колегія погоджується з місцевим господарським судом щодо задоволення клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Підсумовуючи вищевказане, необхідно зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини даної справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законну та обґрунтовану ухвалу у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому ухвалу суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 42, 46, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 02 лютого 2018 р. у справі № 914/1878/17 - залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття є остаточною та оскарженню не підлягає.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 23.04.2018 року

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин