Рішення № 73561158, 19.04.2018, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19.04.2018м. ДніпроСправа № 904/10263/17за позовом Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ в особі Відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Одеса

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Бізнесбудмонтаж", м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Південний офіс Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, м. Одеса

про відшкодування збитків у розмірі 210 232,63 грн.

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Секретар судового засідання Чернявська Е.О.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 27 грудня 2017 року, провідний юрисконсульт відділу правового забезпечення

Від відповідача: не з'явися

Від третьої особи: ОСОБА_2, довіреність від 19 лютого 2018 року, головний спеціаліст-юрисконсульт юридичного відділу

С У Т Ь С П О Р У:

Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Бізнесбудмонтаж" збитки у сумі 210 232,63 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вибірковою ревізією правильності визначення договірної ціни і розрахунків по актах приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в по договору підряду від 14.09.2015 № 60-4/2803-15 на загальну суму 1 471,19 тис. грн. з ПДВ, Південним офісом Держаудитслужби державної аудиторської служби України встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 148,71 тис. грн. (або 148 708,27 грн.) з ПДВ, чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму. Вибірковою ревізією правильності визначення договірної ціни і розрахунків по актах приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в по договору від 14.09.2015 № 60-4/2804-15 Південним офісом Держаудитслужби державної аудиторської служби України встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 61 524,36 грн. з ПДВ, чим нанесено матеріальної шкоди на вказану суму.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача позовні вимоги підтримує в повному обсязі та зазначає, що на виконання п. 1.1.3.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на III квартал 2017 року прийнято участь в ревізії фінансово-господарської діяльності державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" за період з 01.08.2015 по 31.07.2017 в частині діяльності відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система", за результатами якої складено довідку від 20.11.2017, яку направлено до Держаудитслужби України листом від 22.11.2017 № 15- 05-19-12/9080. Довідка ревізії відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" ДП "НЕК "Укренерго" від 20.11.2017 є невід'ємним додатком № 6 до акту ревізії діяльності державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" від 28.11.2017 №05-21/7.

Вибірковою ревізією правильності визначення договірної ціни і розрахунків по актах приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в по договору підряду від 14.09.2015 № 60-4/2803-15 на загальну суму 1 471,19 тис. грн. з ПДВ, встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 148,71 тис. грн. (або 148 708,27 грн.) з ПДВ, чим завдано Південній ЕС матеріальної шкоди (збитків) на відповідну суму.

Вибірковою ревізією правильності визначення договірної ціни і розрахунків по актах приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в по договору від 14.09.2015 М 60-4/2804-15 на загальну суму 2 792,49 тис. грн. з ПДВ, встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 61,52 тис. грн. (або 61 524,36 грн.) з ПДВ.

21 лютого 2018 року до господарського суду надішли пояснення Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", у яких позивач зазначає, що Акти приймання - здачі виконаних робіт підписано у грудні 2015 року уповноваженими особами ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж", Південної ЕС та Одеських МЕМ після фактичного прийняття робіт на об'єкті відповідно розділу 5 Договору, а саме: акти приймання - здачі виконаних робіт по договору між Південною ЕС та ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" від 14.09.2015№ 60-4/2804-15 "Реконструкція апаратної маслогосподарства РЦЦРО на ПС 330 кВ "Усатове" на суму 3 454 704Д5 грн. з ПДВ, з урахуванням додаткових угод №1 від 22.10.2015, №2 від 31.12.2015. Акти приймання - здачі виконаних робіт підписано у грудні 2015 року уповноваженими особами ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж", Південної ЕС та Одеських МЕМ після фактичного прийняття робіт на об'єкті відповідно розділу 5 Договору. Базуючись на п. 5.3.3 договору виконані обсяги робіт приймались відповідно вимог енергетичної галузі, а саме згідно СОУ 45.21.3-00100227-22-2010 "Порядок прийняття в експлуатацію об'єктів магістральних електричних мереж після їх реконструкції, технічного переоснащення та модернізації", а саме методом загального структурного порівняння проектних і натурних рішень, а також вивчаючи технічні документи передані Підрядником. Відхилення, виконаних ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" обсягів робіт, від фактичного стану об'єкту зафіксовано фахівцями державної фінансової інспекції, що і відображено у Акті контрольного обстеження від 24.10.2017.

Також позивач зазначає, що додатковим фактом, який посилює провину ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж", є неодноразове ігнорування робочих звернень Південної ЕС з запитом, щодо усунення недоробок, які визначені замовником раніше ніж фінансовою інспекцією.

Стосовно підписання актів приймання - здачі виконаних робіт та зауважень ДФІ по договору між Південною ЕС та ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" від 14.09.2015 за № 60-4/2803-15, додаткових угод №1 від 22.10.2015., додаткова угода №2 від 31.12.2015р., додаткова угода №3 від 22.04,2016 "Реконструкція виробничої будівлі (інв. № 01) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень" зазначає наступне.

У грудні 2015 року було прийнято об'єми виконаних робіт, складено та підписано проміжний акт прийняття - передачі виконаних робіт, тому що об'єкт на той час не був переданий від підрядника до замовника, як завершений після остаточної реалізації проекту його реконструкції.

Прийняття об'ємів виконувалося переважно візуально і документально, базуючись на об'ємах закладених в договірних кошторисах, які чітко співпадають з проектними рішеннями (об'ємами), виконуючи структурне порівняння проектних і натурних рішень, а також вивчаючи технічні документи передані Підрядником, базуючись на вимогах СОУ 45.21.3-00100227-22-2010 " Порядок прийняття в експлуатацію об'єктів магістральних електричних мереж після їх реконструкції, технічного переоснащення та модернізації".

Підрядником в рамках договірних зобов'язань були закуплені відповідні матеріали для продовження виконання робіт. Після того, як підрядна організація ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" не виконала свої зобов'язання, Південна ЕС розпочала претензійно - позовну роботу по відшкодуванню завданих збитків.

21 лютого 2018 року третьою особою подані додаткові пояснення, відповідно до яких зазначає, що завищення вартості виконаних робіт по об’єкту "Реконструкція виробничої будівлі (інв.№1) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень"виникло в результаті порушення:

- вимог пункту 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами, які включені до актів ф.КБ-2в. Так, наприклад в акті ф. КБ-2в №1 за грудень 2015 року на суму 1 347 291,72 грн. (з ПДВ) враховані роботи з розведення по пристроях і підключення жил кабелів або проводів зовнішньої мережі до блоків затискачів і до затискачів апаратів і приладів, установлених на пристроях, переріз жили до 10 мм2 у кількості 280 метрів погонних, тоді як фактично ці роботи виконані у кількості 196 метрів погонних;

- вимог пунктів 4.1, 4.2 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), за рахунок невірного застосування одиничних розцінок, які включені до актів ф. КБ-2в. Так, наприклад в акті ф.КБ-2в № 1 за грудень 2015 року на суму 1 347 291,72 грн. (з ПДВ) застосовано одиничну розцінку Е20-53-1 "Установлення блоків тепломасообміну продуктивністю до 10 тис.мЗ/год" тоді як фактично встановлювались кондиціонери по одиничній розцінці Е20 40-1 "Установлення кондиціонерів ежекційних".

По об’єкту "Реконструкція апаратної маслогосподарства РЦЦРО ПС 330 кВ "Усатове" встановлено завищення вартості виконаних робіт у результаті порушення:

- вимог пункту 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б ДІЛ-1:2013), за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами, які включені до актів ф. КБ-2в. Так наприклад в акті ф.КБ-2в за грудень 2015 на суму 1 258 623,85 грн. (з ПДВ), розділі "Кабельне господарство" враховані роботи з прокладання вініпластових труб, що поставляються нормалізованими елементами в комплекті, по основі підлоги, діаметр умовного проходу до 25 мм у кількості 100 метрів погонних, тоді як фактично ці роботи не виконувались;

- вимог пунктів 4.1, 4.2 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), за рахунок невірного застосування одиничних розцінок, які включені до акту ф. КБ-2в. Так, наприклад, в акті ф.КБ-2в № 1 за грудень 2015 на суму 1 347 291,72 грн. (з ПДВ) застосовано одиничну розцінку Е12-14-2 "Улаштування жолобів підвісних, із листової оцинкованої сталі", тоді як фактично необхідно застосовувати одиничну розцінку Е12-15-1 "Улаштування дрібних покриттів [парапети, звіси і т.п.] ", так як жолоби підвісні на будівлі фактично відсутні.

26.03.2018 позивачем подані додаткові пояснення з приводу проведення розрахунків між сторонами, з яких вбачається, що оплата коштів Південною ЕС за довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий 2017 року за договором від 14.09.2015 №60-4/2803/15 на суму 123 899,87 грн. не проведена (притримана) у зв'язку із зупиненням виконання робіт на об’єкті, які у повному обсязі не виконані по теперішній час.

Відповідач у судові засідання не з’являвся, про день, час та місце судових засідань повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

За приписами ч.1 ст.9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач мав право та дійсну можливість ознайомитись, з ухвалою про порушення провадження у справі від 13.12.2017 та подальшими ухвалами прийнятими судом у цій справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Згідно з ч.2 ст.178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що відповідач у строк, встановлений ч.1 ст.251 Господарського процесуального кодексу України та ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.12.2017, не подав до суду відзиву на позов, а відтак не скористався наданими йому процесуальними правами, справа може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до ч.2 ст.178 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2017 порушено провадження у справі №904/10263/17, справу призначено до розгляду в засіданні на 27.12.2017.

У зв'язку із набранням чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України, з 15.12.2017 вказана справа розглядається за правилами Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.12.2017 призначено підготовче засідання на 23.01.2018. У судовому засіданні 23.01.2018 оголошено перерву на 21.02.2018. Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2018 продовжено строк розгляду справи на стадії підготовчого засідання; оголошено перерву у судовому засіданні на 19.03.2018, з 19.03.2018 оголошено перерву на 27.03.2018.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.04.2018.

У судовому засіданні 19.04.2018 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення представника позивача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

14.09.2015 між державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК "Бізнесбудмонтаж" (виконавець) укладено договір № 60-4/2803/15 про закупівлю робіт (далі договір 1), відповідно до п.1.1 якого виконавець зобов’язується у 2015-2016 роках виконати роботи зазначені у п.1.2 договору, а замовник – прийняти і оплатити такі роботи.

Згідно з п.1.2 договору найменування робіт: ДСТУ Б.Д.14.1-1:2013. Реконструкція виробничої будівлі (інв.№1) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень (далі - роботи).

Відповідно до п.3.1 договору (у редакції додаткової угоди № 3 від 22.04.2016) ціна договору становить 2 030 311,59 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 338 385,27 грн.

Ціна визначена на підставі договірної ціни (додаток 2) та кошторисної документації (додаток 3), погодженої виконавцем і замовником у встановленому порядку, складеної відповідно до вимог "Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013" (п.3.1 договору).

У відповідності з п. 4.1 договору замовник здійснює попередню оплату протягом 15-ти банківських днів після підписання договору або протягом 15-ти банківських днів після отримання від виконавця позитивного експертного звіту "Укрдежбудекспертизи" коригованої кошторисної документації передбаченого п.5.3.1 договору у розмірі не більше 50% від ціни договору. Розрахунки за фактично виконані роботи за даним договором, з урахуванням погашення попередньої оплати, здійснюється замовником шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця по мірі виконання робіт на підставі актів приймання виконаних робіт протягом 150-ти банківських днів після підписання актів замовником (п.4.2 договору).

Згідно з п.5.1 договору термін виконання робіт згідно Календарного графіку виконання робіт (додаток 4) до 15 листопада 2016 року.

Пунктом 5.5 договору встановлено, що приймання та здача закінчених робіт здійснюється відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію. Виконавець в 5-денний строк з моменту завершення виконаних робіт надає замовнику виконавчу документацію та подає на підписання акт приймання виконаних робіт та довідку (п.5.6 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та до скріплення печатками сторін, за умови внесення виконавцем забезпечення виконання договору згідно з п. 11.1 договору, і діє до 31.12.2016, а в частині взаєморозрахунків – до їх повного завершення.

За актом виконаних робіт від 29.12.2015 замовником у виконавця прийнято роботи на суму 1 347 291,72 грн.

Обсяг виконаних робіт за договором 1 за лютий 2017, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф. КБ-3), становить 123 899,87 грн. (з ПДВ).

За актом виконаних робіт за лютий 2017 року прийнято робіт на суму 27 513,67 грн.

Вибірковою ревізією правильності визначення договірної ціни і розрахунків по актах приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в по договору від 14.09.2015 № 60-4/2803-15 на загальну суму 1 471,19 тис. грн. з ПДВ, Південним офісом Держаудитслужби державної аудиторської служби України встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 148,71 тис. грн. (або 148 708,27 грн.) з ПДВ, чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Завищення вартості виконаних робіт виникло в результаті порушення:

- вимог пункту 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами, які включені до актів ф. КБ-2в. Так, наприклад, в акті ф. КБ-2в № 1 за грудень 2015 року на суму 1 347,29 тис. грн. (з ПДВ) враховані роботи з розведення по пристроях і підключення жил кабелю або проводу зовнішньої мережі до блоків затискачів і до затискачів апаратів і приладів, установлених на пристроях, переріз жили до 10 мм2 у кількості 280 метрів погонних, тоді як фактично ці роботи виконані у кількості 196 метрів погонних;

- вимог пунктів 4.1, 4.2 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), за рахунок невірного застосування одиничних розцінок, які включені до актів ф. КБ-2в. Так, наприклад, в акті ф.КБ-2в № 1 за грудень 2015 року на суму 1 347,29 тис.грн. (з ПДВ) застосовано одиничну розцінку Е20-53-1 "Установлення блоків тепломасообміну продуктивністю до 10 тис. мЗ/год", тоді як фактично встановлювались кондиціонери по одиничній розцінці Е20-40-1 "Установлення кондиціонерів ежекційних".

Сума нанесених збитків на загальну суму 148 708,27 грн. за договором від 14.09.2015 № 60-4/2803-15 підтверджується також актом контрольного обстеження від 20.10.17 (а.с.63-69 Т.1).

14.09.2015 між державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК "Бізнесбудмонтаж" (виконавець) укладений договір № 60-4/2804/15про закупівлю робіт (далі договір 2), відповідно до п.1.1 якого виконавець зобов’язується у 2015-2016 роках виконати роботи зазначені у п.1.2 договору, а замовник – прийняти і оплатити такі роботи.

Згідно з п.1.2 договору найменування робіт: ДСТУ Б.Д.14.1-1:2013. Реконструкція апаратної маслогосподарства РЦЦРО на ПС 330 кВ "Усатове" (інв. № 17843).

Відповідно до п.3.1 договору (у редакції додаткової угоди № 2 від 13.12.2015) ціна договору становить 2 963 216,84 грн., у т.ч. ПДВ 20%.

Ціна визначена на підставі договірної ціни (додаток 2) та кошторисної документації (додаток 3), погодженої виконавцем і замовником у встановленому порядку, складеної відповідно до вимог "Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013" (п.3.1 договору).

У відповідності з п. 4.1 договору замовник здійснює попередню оплату протягом 15-ти банківських днів після підписання договору або протягом 15-ти банківських днів після отримання від виконавця позитивного експертного звіту "Укрдежбудекспертизи" коригованої кошторисної документації передбаченого п.5.3.1 договору у розмірі не більше 50% від ціни договору. Розрахунки за фактично виконані роботи за даним договором, з урахуванням погашення попередньої оплати, здійснюється замовником шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця по мірі виконання робіт на підставі актів приймання виконання робіт протягом 150-ти банківських днів після підписання актів замовником (п.4.2 договору).

Згідно з п.5.1 договору строк виконання робіт: відповідно до Календарного графіку виконання робіт (додаток 4) та не пізніше 20 грудня 2015 року.

Пунктом 5.3.3 договору встановлено, що приймання та здача закінчених робіт здійснюється відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію. Виконавець в 5-денний строк з моменту завершення виконаних робіт надає замовнику виконавчу документацію та подає на підписання акт приймання виконаних робіт та довідку (п.5.3.4 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та до скріплення печатками сторін, за умови внесення виконавцем забезпечення виконання договору згідно з п. 11.1 договору, і діє до 31.12.2015, а в частині взаєморозрахунків – до їх повного завершення (п.10.1 договору).

Обсяг виконаних робіт за договором 2, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф. КБ-3), становить 2 792 487,92 грн. (з ПДВ).

За актом виконаних робіт від 31.12.2015 замовником у виконавця прийнято роботи на суму 1 258 623,85 грн.

Вибірковою ревізією правильності визначення договірної ціни і розрахунків по актах приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в по договору від 14.09.2015 № 60-4/2804-15 Південним офісом Держаудитслужби державної аудиторської служби України встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 61 524,36 грн. з ПДВ.

Завищення вартості виконаних робіт виникло у результаті порушення:

- вимог пункту 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами, які включені до актів ф. КБ-2в. Так, наприклад, в акті ф.КБ-2в за грудень 2015 року на суму 1 258,62 тис. грн. (з ПДВ), розділі "Кабельне господарство" враховані роботи з прокладання вініпластових труб, що поставляються нормалізованими елементами в комплекті, по основі підлоги, діаметр умовного проходу до 25 мм у кількості 100 метрів погонних, тоді як фактично ці роботи не виконувались;

- вимог пунктів 4.1, 4.2 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), за рахунок невірного застосування одиничних розцінок, які включені до акту ф. КБ-2в. Так наприклад, в акті ф.КБ-2в № 1 за грудень 2015 на суму 1 347,29 тис.грн. (з ПДВ) застосовано одиничну розцінку Е12-14-2 "Улаштування жолобів підвісних, із листової оцинкованої сталі", тоді як фактично необхідно застосовувати одиничну розцінку Е12-15-1 "Улаштування дрібних покриттів [парапети, звіси і т.п.]", так як жолоби підвісні на будівлі фактично відсутні.

Також сума нанесених збитків на загальну суму 61 524,36 грн. за договором 2 підтверджується актом контрольного обстеження від 24.10.17 (а.с.173-176, т.1) та розрахунком завищення вартості виконаних робіт за підписами посадових осіб контролюючого органу (а.с.1-4, т. 2).

Відповідно до п. 7.15 договору 1 збитки, завданні під час виконання зобов'язань за договором, підлягають відшкодуванню у повній сумі понад встановлені договором штрафні санкції.

Відповідно до п. 7.16 договору 2 збитки, завдані під час виконання зобов'язань за договором, підлягають відшкодуванню у повній сумі понад встановлені договором штрафні санкції.

Позивач зазначає, що в порушення ДСТУ Б.Д. 1.1.-1:2013 виконавцем завищено вартість робіт за договором 1 та договором 2, чим заподіяно замовнику матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 148 708,27 грн. та 61 524,36 грн. відповідно, які, на підставі ст.ст. 224, 225 ГК України та ст. 22, 611, 623 ЦК України, і просить стягнути з відповідача.

Наведене і є причиною виникнення спору.

Питання стягнення збитків у господарській діяльності врегульовано ст.ст.224,225 Господарського кодексу України (далі – ГК України).

Зокрема, ст.224 ГК України унормовано, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 225 ГК України визначає склад та розмір відшкодування збитків, зокрема, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Законом щодо окремих видів господарських зобов'язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань.

При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Зі змісту наведених вище положень вбачається, що для відшкодування збитків повинні бути наявні чотири елементи складу господарського правопорушення, а саме:

- протиправна поведінка відповідача;

- розмір збитків;

- причинний зв’язок між протиправною поведінкою і заподіяними збитками;

- вина заподіювача збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, спірні показники були частиною конкурсної документації, яка пройшла відповідну перевірку і щодо неї досягнуто домовленостей обома сторонами, що знайшло своє відображення в умовах укладених договорів про закупівлю робіт.

Разом з цим, як вбачається із акту перевірки завищення вартості робіт відбулося за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами, які включені до актів ф. КБ-2в, а саме у акті за грудень 2015 року на суму 1 347,29 тис. грн. враховані роботи з розведення по пристроях і підключення жил кабелю або проводу зовнішньої мережі до блоків затискачів і до затискачів апаратів і приладів, установлених на пристроях, переріз жили до 10 мм2 у кількості 280 метрів погонних, тоді як фактично ці роботи виконані у кількості 196 метрів погонних. Також завищення відбулося за рахунок невірного застосування одиничних розцінок, які включені до актів. Так, у цьому ж акті застосовано одиничну розцінку Е20-53-1 "Установлення блоків тепломасообміну продуктивністю до 10 тис. мЗ/год", тоді як фактично встановлювались кондиціонери по одиничній розцінці Е20-40-1 "Установлення кондиціонерів ежекційних".

Стосовно другого договору, то завищення вартості виконаних робіт відбулося внаслідок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами, які включені до актів, а саме в акті за грудень 2015 року на суму 1 258,62 тис. грн. в розділі "Кабельне господарство" враховані роботи з прокладання вініпластових труб, що поставляються нормалізованими елементами в комплекті, по основі підлоги, діаметр умовного проходу до 25 мм у кількості 100 метрів погонних, тоді як фактично ці роботи не виконувались. Також, за рахунок невірного застосування одиничних розцінок, які включені до акту. У акті № 1 за грудень 2015 на суму 1 347,29 тис. грн. застосовано одиничну розцінку Е12-14-2 "Улаштування жолобів підвісних, із листової оцинкованої сталі", тоді як фактично необхідно застосовувати одиничну розцінку Е12-15-1 "Улаштування дрібних покриттів", так як жолоби підвісні на будівлі фактично відсутні.

Тобто, як вина, так і протиправна поведінка відповідача полягає у тому, що у актах виконаних робіт завищені обсяги виконаних робіт, ніж виконано фактично.

Причинно-наслідковий зв’язок між протиправною поведінкою та збитками полягає у тому, що зазначивши більший об’єм робіт позивач сплатив більшу вартість робіт, ніж ці роботи коштують.

Так, відповідно до розрахунків завищення вартості виконаних робіт по акту за грудень 2015 року на суму 1 347 291,72 грн., акту за лютий 2017 року на суму 123 899,87 грн. та акту за грудень 2015 року на суму 1 258 623,85 грн., відповідачем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 210 232,63 грн. Однак, з даних розрахунків вбачається, що завищення вартості робіт у зв’язку із завищенням обсягів цих робіт відбулося на загальну суму 145 165,42 грн., а на суму 65 067,21 грн. – відбулося завищення у зв’язку із застосування іншої одиничної розцінки.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Згідно п.1 ч.2 ст.1, ч.2 ст. 509 Цивільного кодексу України, абз.3 ч.2 ст. 174 Господарського кодексу України, укладення між сторонами договору є однією з підстав виникнення зобов'язання.

Статтею 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну, припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України, ч.7 ст.193 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст.527 Цивільного кодексу України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Кожна із сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.

Як зазначає позивач, що також відображено у акті ревізії, відповідачем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 210 232,63 грн.

Однак, з акту ревізії вбачається, що частина завищення вартості робіт у сумі 65 067,21 грн. відбулося через застосування інших одиничних розцінок, які включені до актів ф. КБ-2в.

З викладеного слідує, що фактично вимоги позивача у розмірі 65 067,21 грн. зводяться до оспорювання погодженої у договорі ціни робіт, зважаючи на складену довідку ревізії від 20.11.2017. Водночас, цей акт (довідка) не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін; встановлені в акті обставини при вирішенні спору у цій справі підлягають доведенню у загальному порядку за правилами ст.ст. 73,74 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, суд враховує, що відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Згідно ст.ст. 189, 190, 191 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях. Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін. Суб'єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб'єкта господарювання. Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України "Про ціни і ціноутворення".

Відповідно до ст. 204, ч. 2 ст. 216, ст. 217 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Відповідно до пунктів 8 та 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 04.10.2017 у справі №916/1827/16 та постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.01.2018 у справі №910/10637/17.

Беручи до уваги те, що ні позивачем, ні органом державного фінансового контролю у судовому порядку не порушувалось питання про визнання недійсним договору (повністю чи в частині) з підстав порушення законодавства при визначенні ціни роботи у договорі, тобто, не спростовано презумпцію правомірності договору у встановленому порядку (ст. 204 Цивільного кодексу України), доводи, викладені у позові, які фактично зводяться до оскарження вартості виконаних підрядних робіт за договором, при розгляді позовної заяви до уваги не беруться.

Відтак, суд доходить висновку про відмову в задоволенні позову в частині 65 067,21 грн. (вартість завищення ціни робіт).

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що вартість виконаних робіт та витрат за лютий 2017 за договором №60-4/2803/15 від 14.09.2015 на суму 123 899,87 грн. не сплачена, а отже збитки у розмірі 14 454,89 грн., на які завищено вартість виконаних робіт за даним актом позивачем не понесені.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню у розмірі 130 710,53 грн. (210 232,63 грн. – 65 067,21 грн. - 14 454,89 грн.).

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог у розмірі 1 960,58 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Бізнесбудмонтаж" (49000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код 38329330) на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, ідентифікаційний код 00100227) в особі Відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (65029, м. Одеса, вул. Коблевська, 11, ідентифікаційний код 23208938) збитки в сумі 130 710,53 грн. та витрати пов’язані зі сплатою судового збору у розмірі 1 960,58 грн., про що видати наказ.

В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 23.04.2018

Суддя Н.М. Євстигнеєва