Рішення № 73558975, 12.04.2018, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2018 року ЛуцькСправа № 803/1552/17

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Дмитрука В.В.,

при секретарі судового засідання Гринчук Я.О.,

за участю позивача ОСОБА_1,

представника відповідача – ПРУ ДПСУ – ОСОБА_2,

представника відповідача – Чернігівського ПЗ – ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів від 20.09.2017 року №442-ос та від 07.11.2017 року №388-ос, поновлення на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем’яч» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом. Наказом начальника ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.09.2016 року №216-ос він був звільнений з військової служби в запас за пунктом «и» частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та з 01.11.2016 року наказом начальника Чернігівського прикордонного загону №248-ос від 01.11.2016 року виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 року вказані накази визнано протиправними та скасовано, а 11.08.2017 року позивача поновлено на військовій службі та призначено на посаду начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» Чернігівського прикордонного загону.

Однак, 07.11.2017 року командуванням Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби країни позивача було ознайомлено з наказом начальника ОСОБА_4 регіонального управління ДПС України №442-0с від 20.09.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (через службову невідповідність) та наказом Чернігівського прикордонного загону №338-ос від 07.11.2017 року про виключення ОСОБА_1 із списків особового загону та всіх видів забезпечення.

Зазначає, що підставою для звільнення з військової служби стало рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017 року, оскільки після винесення наказу начальником Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, останній не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов’язку.

Вважає, що оскаржувані накази винесені за відсутності правових підстав, оскільки протягом шести місяців після накладення вищезазначеного дисциплінарного стягнення до дисциплінарної відповідальності не притягався, а службові та посадові обов’язки виконував належним чином.

Представник відповідача ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_5 в запереченнях на адміністративний позов позовні вимоги заперечив, посилаючись на те, що станом на 31.08.2017 року у ОСОБА_1 наявні три дисциплінарні стягнення - попередження про неповну службову відповідність та дві догани. Оскільки позивач не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов’язку і стягнення не відіграло своєї ролі, тому було проведено атестування ОСОБА_1, за результатами якого позивача подано до звільнення в запас згідно з пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (через службову невідповідність). Наказом начальника ОСОБА_4 регіонального управління від 20.09.2017 року №442-ос «По особовому складу» капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби та припинено (розірвано) контракт та наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 07.11.2017 року №388-ос капітана ОСОБА_1 виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Вважає, що наказ в частині звільнення позивача з військової служби виданий у межах та спосіб, що відповідає вимогам чинного законодавства. Просив в задоволенні позову відмовити повністю (а. с. 26-29).

Представник відповідача ОСОБА_6 прикордонного загону ОСОБА_7 в запереченнях на адміністративний позов позовні вимоги заперечив, посилаючись на те, що наказом Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-К «Про результати службового розслідування» позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «попередження про повну службову невідповідність». Крім того, на момент звільнення зі служби у ОСОБА_1 наявні три дисциплінарні стягнення - попередження про неповну службову відповідність та дві догани. Оскільки позивач не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов’язку і стягнення не відіграло своєї ролі, тому було проведено атестування ОСОБА_1, за результатами якого позивача подано до звільнення в запас згідно з пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (через службову невідповідність). Наказом начальника ОСОБА_4 регіонального управління від 20.09.2017 року №442-ос «По особовому складу» капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби та припинено (розірвано) контракт та наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 07.11.2017 року №388-ос капітана ОСОБА_1 виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Вважає, що наказ в частині звільнення позивача з військової служби виданий у межах та спосіб, що відповідає вимогам чинного законодавства (а. с. 26-29).

20.12.2017 року позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог, згідно якої ОСОБА_1 просить поновити його начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ», тобто на тій посаді, з якої його було звільнено оскаржуваними наказами.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, з підстав, викладених у позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог, та просив їх задовольнити.

Представники відповідачів ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України та Чернігівського прикордонного загону в судових засіданнях позовні вимоги заперечили з підстав, викладених в письмових запереченнях, просили в задоволенні позову відмовити.

Крім того, представником Чернігівського прикордонного загону в судовому засіданні 02.04.2018 року висловлено заперечення щодо можливості прийняття судом заяви про уточнення позовних вимог, оскільки вона подана з порушенням вимог КАС України як в редакції, що діяла до 15.12.2017 року, так і в редакції КАС України на момент її подання.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Частина 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з травня 2005 року по 07.11.2017 року проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України на різних посадах, у військовому званні «капітан».

Наказом начальника ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.09.2017 року №442-ос «По особовому складу» позивача звільнено з військової служби в запас за пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (через службову невідповідність) (а. с. 30).

Наказом Чернігівського прикордонного загону №338-ос «По особовому складу» від 07.11.2017 року капітана ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення (а. с. 7).

Підставою для звільнення зазначено наказ Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП, подання до звільнення начальника прикордонного загону від 31.08.2017 року (а. с. 30).

Як слідує з матеріалів справи, 31.08.2017 року відбулося засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону, відповідно до порядку денного розглядався рапорт начальника відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_8 від 29.08.2017 року щодо звільнення з військової служби капітана ОСОБА_1 за наявності трьох дисциплінарних стягнень: попередження про неповну службову відповідність оголошене наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП; догану, оголошену наказом т. в. о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2017 року №460-кп «Про результати службового розслідування»; догану, оголошену наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 року №1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять».

За результатами засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону прийнято рішення, яке оформлене протоколом №83 від 31.08.2017 року про клопотання перед начальником прикордонного загону про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність капітана ОСОБА_1 (а. с. 55).

31.08.2017 року щодо позивача було складено подання до звільнення з військової служби у запас згідно пункту «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу» (через службову невідповідність) та на підставі статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Основними підставами при достроковому звільненні зазначено: наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року № 59-КП «Про результати службового розслідування», яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» та дві догани, оголошені наказами начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2016 року № 460-КП та від 22.08.2016 року № 1300-АГ (а. с. 36-37).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов’язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Як встановлено судом ОСОБА_1 добровільно вступив на військову службу за контрактом і взяв на себе зобов’язання протягом дії цього контракту проходити військову службу на посадах осіб сержантського і старшинського складу, контракт укладено до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Сутність військової дисципліни, обов’язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі – Дисциплінарний статут ЗСУ)»

В той же час, порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (Держприкордонслужбі) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначені у Положенні про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджене Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року (далі – Положення №1115/2009).

Відповідно до пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення;

2) якщо за результатами планової атестації прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби через службову невідповідність.

На підставі затвердженої атестації подаються документи для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність не пізніше 3 місяців після ознайомлення його з таким рішенням;

3) якщо накладене на військовослужбовця таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, не відіграло протягом року своєї ролі і начальником органу Держприкордонслужби прийнято рішення про звільнення такої особи з військової служби.

Наказ про звільнення військовослужбовця видається протягом місяця після закінчення річного строку з дня накладення на військовослужбовця зазначеного дисциплінарного стягнення.

Частинами першою, другою статті 102 Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України» визначено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 №771 (далі – Інструкція № 771) атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.

Пунктом 1.2. Інструкція № 771 визначено такі види атестування: планове первинне; планове періодичне; позапланове.

Згідно з пунктом 1.4. Інструкція №771 плановому атестуванню підлягають: військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення; особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, - один раз на 5 років, а також при досягненні граничного віку перебування на військовій службі у разі порушення клопотання про залишення на військовій службі; особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, - перед звільненням з військової служби чи прийняттям на військову службу за контрактом, але не пізніше ніж за три місяці до дня підписання наказу про звільнення в запас чи укладення контракту; військовослужбовці-жінки, які підлягали атестації, але в цей час перебували у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами, а також військовослужбовці, які перебували у відпустці по догляду за дитиною, - через рік після закінчення відпустки; військовослужбовці, до яких застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, - перед розглядом питання щодо зняття стягнення або переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби; особи офіцерського складу, які проходять військову службу в розвідувальному органі Адміністрації Держприкордонслужби, крім зазначених вище підстав, - перед призначенням на посаду офіцера діючого резерву розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби.

Позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року (пункт 1.5 Інструкції № 771).

Згідно з пунктом 3.1 Інструкції №771 процес атестування військовослужбовця передбачає: складання на військовослужбовця, який підлягає атестуванню, уповноваженою на те цією Інструкцією посадовою особою службової характеристики та висновку за нею (далі - атестаційний висновок) і їх оформлення на атестаційному листі; узгодження атестаційного висновку зі старшими прямими начальниками військовослужбовця; прийняття рішення відповідною атестаційною комісією; затвердження рішення атестаційної комісії уповноваженою посадовою особою; реалізацію атестаційного висновку.

Відповідно до пункту 3.2 цієї Інструкції щороку до 1 грудня наказом начальника органу Держприкордонслужби визначаються організаційні заходи з підготовки та проведення атестування військовослужбовців цього органу Держприкордонслужби, які підлягають плановому періодичному атестуванню наступного року. Цим самим наказом затверджуються списки військовослужбовців, які підлягають плановому періодичному атестуванню, а також визначаються строки виконання заходів, передбачених пунктом 3.1 цього розділу.

Пунктом 3.10. Інструкції №771 визначено, що посадові особи, що складають службові характеристики та атестаційні висновки, зобов'язані: проаналізувати проходження служби військовослужбовцем, на якого складається службова характеристика за період з часу останнього атестування, оцінити рівень його професійної підготовки, ділові та моральні якості військовослужбовця, ефективність та якість виконання покладених на нього посадових обов'язків (посадових інструкцій), складність виконуваної роботи та її результативність, відповідність займаній посаді та його готовність до виконання обов'язків за вищою посадою; на підставі вивчення особистих, професійних та ділових якостей особи, яка атестується, скласти і на бланку атестаційного листа власноруч написати службову характеристику на військовослужбовця, що підлягає атестуванню, та атестаційний висновок у першому примірнику атестаційного листа, які завірити своїм підписом; поставити свій підпис під характеристикою на військовослужбовця та атестаційним висновком у всіх примірниках атестаційного листа; провести бесіду з військовослужбовцем, який підлягає атестуванню, з питань проходження ним служби та виконання визначених посадовою інструкцією обов'язків, під час якої ознайомити цього військовослужбовця зі змістом службової характеристики та атестаційного висновку; у встановлені строки подати всі примірники заповненого атестаційного листа за підпорядкованістю до органу, який уповноважено розглядати атестаційний лист.

У службовій характеристиці зазначаються такі відомості про військовослужбовця, який атестується: теоретична та практична підготовленість, компетентність, здатність якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості; результати службової діяльності згідно з визначеними посадовою інструкцією обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння правильно будувати свої стосунки з колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі; прагнення до вдосконалення професійного рівня, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції; володіння іноземними мовами, уміння (за наявності таких) навчати і виховувати підлеглих, вимогливість до них; культура роботи та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівня; стан здоров'я та фізична підготовленість, здатність переносити психофізичні навантаження та виконувати завдання у складних умовах; готовність до виконання обов'язків за вищою посадою; основні найбільш характерні й істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку начальника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого (пункт 3.11. Інструкції № 771).

Пунктом 4.1. Інструкції №771 визначено, що на підставі аналізу виконання військовослужбовцем, що атестується, визначених посадовою інструкцією обов'язків, його ділових та особистих якостей посадова особа, яка складає службову характеристику та атестаційний висновок або погоджує їх, зазначає в атестаційному листі атестаційний висновок, а атестаційна комісія шляхом відкритого голосування приймає одне з таких рішень: а) при плановому первинному атестуванні: гідний присвоєння первинного офіцерського звання; присвоєння первинного офіцерського звання є недоцільним; б) при плановому періодичному, а також позаплановому атестуванні: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає.

Відповідно до пункту 4.3. Інструкції №771 у разі зазначення в атестаційному листі уповноваженою посадовою особою висновку або прийняття атестаційною комісією рішення "займаній посаді не відповідає" можуть бути зазначені додаткові рекомендації: доцільно призначити на нижчу посаду; доцільно звільнити з військової служби через службову невідповідність (у разі проведення планового періодичного атестування); доцільно призначити на іншу рівну посаду з іншим профілем діяльності для більш доцільного використання; доцільно звільнити з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом другим пункту 1.4 розділу I цієї Інструкції).

Атестаційний лист, який містить атестаційний висновок про невідповідність військовослужбовця займаній посаді, розглядається атестаційною комісією у присутності військовослужбовця, який підлягає атестуванню, а також начальника, який складав атестаційний лист. Якщо військовослужбовець не прибув на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то атестаційна комісія має право розглянути атестаційні матеріали за його відсутності (пункт 4.6 Інструкції №771).

Рішення атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії (додаток 3) та до всіх примірників атестаційного листа. Протокол підписується головою та членами комісії, що брали участь у засіданні, і в 10-денний строк подається начальникові відповідного органу Держприкордонслужби для затвердження (пункт 4.7 Інструкції №771).

Затверджена атестація доводиться військовослужбовцю у 10-денний строк після надходження атестаційного листа до органу Держприкордонслужби. Особа, яку атестовано, ознайомившись із затвердженою атестацією, ставить в атестаційному листі свій підпис і зазначає дату ознайомлення (пункт 4.9 Інструкції № 771).

З аналізу наведеного слідує, що Інструкцією №771 встановлено певний порядок проведення атестування військовослужбовців. Зокрема, даною Інструкцією передбачено проведення планового атестування працівника, який має дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність перед зняттям такого стягнення, переміщення по службі або звільненні із служби.

Статтею 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» визначено, коли саме може бути реалізовано стягнення про неповну службову відповідність. На момент розгляду атестаційною комісією цей строк встановлено шість місяців.

Зазначеним законом не передбачено, що вказаний строк може бути продовжено, чи перебіг його може бути зупинено.

Із змісту вказаної норми випливає, що реалізація наказу про неповну службову відповідність можлива лише в межах шестимісячного строку, незалежно від будь-яких обставин.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, наказ №59-КП, яким на ОСОБА_1 накладено вказане дисциплінарне стягнення, і який слугував підставою для звільнення позивача зі ЗСУ, був винесений 11.02.2016 року, при цьому, засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону на якому прийнято рішення про клопотання перед начальником прикордонного загону про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність капітана ОСОБА_1, яке оформлене протоколом №83, відбулося 31.08.2017 року.

Таким чином, засідання атестаційної комісії відбулося через півтора роки після накладення дисциплінарного стягнення на позивача, що є грубим порушенням статті 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» та приписів Положення №1115/2009, згідно з яким погашення дисциплінарних стягнень відбувається протягом одного року. Вказані строки не можуть бути продовжені, в тому числі і через те, що позивача було звільнено із служби, а в подальшому поновлено на службі в зв’язку з визнанням такого звільнення незаконним.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року № 59-КП від 11.02.2016 року «Про результати службового розслідування», яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» вже був реалізований відповідачем при звільненні позивача зі служби згідно з наказом №216-ос від 23.09.2016 року, тому повторна його реалізація через півтора року під час атестації позивача є неприпустимою.

Разом з тим, суд зазначає, що наявність у ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень у вигляді доган на момент засідання атестаційної комісії не є підставою для проведення атестації позивача.

Крім того, з наявних в матеріалах справи документів неможливо встановити, який вид атестування було застосовано до ОСОБА_1, оскільки службової характеристики на позивача та атестаційного листа відповідачами не надано.

При цьому, з приписів Інструкції №771 вбачається, що атестація є документом, в якому викладаються висновок про відповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендації щодо перспективи подальшого несення служби військовослужбовцем.

Рішення атестаційної комісії від 31.08.2017 року, оформлене протоколом №83 відносно ОСОБА_1 є немотивованим та необґрунтованим, оскільки в ньому не зазначено чому особа не відповідає займаній посаді, з яких причин, в чому це проявляється, в той час як констатація наявності у військовослужбовця непогашених дисциплінарних стягнень не може свідчити про його невідповідність займаній посаді;.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що позивача поновлено на посаді 11.08.2017 року, а 31.08.2017 року прийнято рішення атестаційною комісією відповідача про невідповідність займаній посаді, що може свідчити про упереджене ставлення відповідача до позивача, оскільки за такий короткий час неможливо зробити відповідні висновки про відповідність особи займаній посаді.

Вказане, на думку суду, свідчить про те, що порядок атестування військовослужбовця ОСОБА_1 відповідачем дотриманий не був.

Отже, з врахуванням вищевикладеного суд вважає, що у відповідача були відсутні підстави для проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії є немотивованим та необґрунтованим, прийнятим із порушенням норм Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України», Положення №1115/2009 та Інструкції № 771.

Серед критеріїв оцінювання судом рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, є принцип законності, що закріплений у частині другій статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідачі не довели правомірності винесення, а тому вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведені обставини справи, суд приходить до висновку, що наказ начальника ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України №442-ос «По особовому складу» від 20.09.2017 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 07.11.2017 №388-ос «По особовому складу» про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення винесені відповідачами неправомірно, з огляду на що їх слід визнати протиправними та скасувати.

Оскільки суд прийшов до висновку про неправомірність винесення наказів про звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, тому позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на службі також підлягає до задоволення.

При цьому суд зазначає, що наказом начальника ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.09.2016 року №216-ос ОСОБА_1 був звільнений з військової служби в запас за пунктом «и» частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та з 01.11.2016 року наказом начальника Чернігівського прикордонного загону №248-ос від 01.11.2016 року виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Однак, постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 року вказані накази визнано протиправними та скасовано та зобов’язано поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем’яч» ІІІ категорії (тип Б) з 01.11.2016 року. 11.08.2017 року позивача поновлено на військовій службі та, за згодою позивача, призначено на посаду начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ».

Таким чином, з метою належного захисту прав позивача, ОСОБА_1 слід поновити на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) з 07.11.2017 року.

При цьому, судом не взято до уваги пояснення представника Чернігівського прикордонного загону в судовому засіданні 02.04.2018 року щодо неможливості задоволення судом заяви про уточнення позовних вимог з посиланням на те, що така заява є фактичною зміною предмету позову та подана після закінчення підготовчого засідання (в порушення частини першої статті 47 КАС України в редакції, що діє після 15.12.2017 року) і початку розгляду справи по суті (в порушення вимог частини першої статті 51 КАС України в редакції, що діяла до 15.12.2017 року), оскільки в даному випадку подана позивачем заява є уточненням способу захисту порушеного права ОСОБА_1, а не зміною предмета та підстави адміністративного позову.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Аналогічні норми передбачені пунктами 298, 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009, згідно якого у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

За таких обставин суд приходить до висновку про стягнення на користь ОСОБА_1 з Чернігівського прикордонного загону грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 50 948,04 грн.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно з пунктом 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов’язані відповідні виплати.

Оскільки ОСОБА_1 звільнений в листопаді 2017 року, то сума виплат обчислюється за два попередні календарні місяці до звільнення – вересень, жовтень 2017 року.

Згідно довідки про середньомісячне та середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1, виданої військовою частиною 2253 Державної прикордонної служби України від 07.12.2017 року №461 (а. с. 48), заробітна плата ОСОБА_1 за вересень-жовтень 2017 року складає 19 921,78 грн. (9 322,88 грн. + 10 598,90 грн.) за 61 календарний день, відповідно середньоденний заробіток позивача складає 326,59 грн. (19 921,78 грн. : 61 = 326,59). Середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 9 960,89 грн. (19 921,78 : 2 = 9 960,89).

Отже, час вимушеного прогулу позивача з 08.11.2017 року по 12.04.2017 року становить 156 календарних дні, відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 50 948,04 грн. (326,59 х 156 =50 948,04 грн.).

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення про поновлення ОСОБА_1 на службі та стягнення з Чернігівського прикордонного загону середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 9 960,89 грн. підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 243-246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ОСОБА_4 регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 20 вересня 2017 року №442-ос в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення капітана ОСОБА_1, начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б), з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» в запас.

Визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону «По особовому складу» від 07 листопада 2017 року №388-ос в частині виключення капітана ОСОБА_1, начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б), зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 07 листопада 2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) з 07 листопада 2017 року.

Стягнути з Чернігівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 50 948 (п’ятдесят тисяч дев’ятсот сорок вісім) гривень 04 копійки.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9 960 (дев’ять тисяч дев’ятсот шістдесят) гривень 89 копійок виконується негайно.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.В. Дмитрук

Дата виготовлення повного

тексту судового рішення – 20.04.2018 року