Ухвала суду № 73540527, 18.04.2018, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 428/3512/18 1-кс/428/1827/18

Провадження № 11-сс/782/94/18

УХВАЛА

іменем України

18 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - Луганського Ю.М.

суддів: Люклянчука В.Ф., Тополюк Є.В.

за участю секретаря - Магомедова Ш.Х.

прокурорів: Нестеренка О.М., Слободяника Є.М.

захисника - Чорнобая С.С.

підозрюваного - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу заступника військового прокурора Луганського гарнізону Нестеренка О.М.

на ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області Бойко Н.В. від 03 квітня 2018 року, якою ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженцю м.Кремінна Луганської області, громадянину України, з вищою освітою, одруженому, згідно рішення 1 сесії VII скликання Красноріченської селищної ради № 1/2 від 15.11.2017 року обраного Красноріченським селищним головою, мешкаючому та зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з заставою у сумі 37 000 гривень,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до клопотання, згідно рішення 1 сесії VII скликання Красноріченської селищної ради № 1/2 від 15.11.2017 року ОСОБА_2 обраний Красноріченським селищним головою.

ОСОБА_2, будучи керівником органу місцевого самоврядування - Красноріченським селищним головою Кремінського району Луганської області, з 15.11.2017 року наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому згідно з пунктом 1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Також встановлено, що на бухгалтерському обліку Красноріченської селищної ради перебувають зовнішні каналізаційні мережі (далі - металеві труби) загальною вартістю 256 745 гривень, номенклатурний номер 101330020.

Мешканець смт.Красноріченське ОСОБА_4 знаючи, що біля річки «Червона» у смт.Красноріченське в землі на глибині близько одного метра розташована металева труба довжиною не менше 500 м, яка протягом тривалого часу не під'єднана до будь-яких комунікацій, фактично за призначенням не використовується та перебуває у власності громади, вирішив законним способом, тобто на підставі рішення громади, отримати дозвіл на її демонтаж та подальшу реалізацію.

15.03.2018 року із вказаним питанням ОСОБА_4 звернувся до Красноріченського селищного голови ОСОБА_2 та повідомив про свій намір законним способом отримати дозвіл на здійснення демонтажу вищевказаної металевої труби. На вказане ОСОБА_2 повідомив, що непотрібно отримувати будь-яких дозволів і взагалі офіційно звертатися до виконавчого комітету та зазначив, щоб ОСОБА_4 здійснював роботи з демонтажу труби незаконно, у вихідні дні, а він буде вживати заходів щодо неповідомлення про дані злочинні дії до правоохоронних органів, а також вирішить усі проблемні питання, які виникнуть у ОСОБА_4 з мешканцями громади. Далі ОСОБА_2 зауважив, що вищевказані дії він вчинить виключно у разі сплати на його користь неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів з розрахунку п'ятдесяти відсотків від отриманого прибутку, за виключенням витрат пов'язаних із демонтажем труби. Крім того, ОСОБА_2 зауважив, що у випадку відмови надавати неправомірну вигоду та офіційного звернення із даним питанням до територіальної громади, він використає своє становище з метою створення таких умов, за яких ОСОБА_4 позитивного результату ніколи не отримає.

Розуміючи незаконність дій ОСОБА_2, ОСОБА_4 звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.

30.03.2018 року ОСОБА_4, діючи під контролем правоохоронних органів, зустрівся з ОСОБА_2 та повідомив, що здійснив демонтаж першої частини металевої труби загальною вагою 5 тон та отримав прибуток від її реалізації у вигляді грошових коштів на загальну суму 35 000 (тридцять п'ять тисяч) гривень, з яких 5 000 (п'ять тисяч) гривень витратив на демонтаж.

Таким чином, відповідно до попередньої домовленості, за вчинені ним дії, пов'язані із демонтажем вищезазначеної металевої труби, ОСОБА_4 повинен був передати на вимогу ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 15000 гривень, що складає 50 відсотків від отриманого прибутку.

Отримавши інформацію про демонтаж ОСОБА_4 металевої труби, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, призначив час та місце зустрічі, під час якої ОСОБА_4 повинен був передати ОСОБА_2 неправомірну вигоду, яку він вимагав.

31.03.2018 року, близько 14 години 15 хвилин, ОСОБА_2 на службовому автомобілі Красноріченської селищної ради марки ГАЗ 31105 д/н НОМЕР_1, прибув до продуктового магазину «Софія», який знаходиться за адресою: Луганська область, Кремінський район, смт.Красноріченське, вул.Центральна, 11, де зустрівся із ОСОБА_4

У ході зустрічі ОСОБА_2 знову запевнив, що буде сприяти ОСОБА_4 у подальшій діяльності, пов'язаній з демонтажем труби, зауваживши, що земельні роботи доцільно проводити у нічний час.

Під час зустрічі ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 15 000 гривень, які останній у завуальованій формі наказав покласти до бардачка свого службового автомобіля, що ОСОБА_4 і зробив.

Одразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_2 був затриманий уповноваженими співробітниками правоохоронного органу в порядку ст.208 КПК України, у зв'язку із чим злочинна діяльність останнього була припинена.

В ухвалі слідчий суддя зазначив, що наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення підтверджується: протоколами допиту свідка ОСОБА_4 від 26.03.2018 року та 01.04.2018 року; протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 30.03.2018 року; протоколом вручення грошових коштів від 31.03.2018 року; протоколом обшуку від 31.03.2018 року легкового автомобіля ГАЗ 31105 д/н НОМЕР_1, який належить на праві власності Красноріченській селищній раді, а користувачем якого є ОСОБА_2, під час якого були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 15 000 гривень.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об'єктивно зв'язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Зв'язок підозрюваного ОСОБА_2 з вчиненим кримінальним правопорушенням підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дає підстави вважати, що підозра за ч.3 ст.368 КК України, є обґрунтованою.

В контексті практики Європейського суду з прав людини, ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов'язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв'язками та усіма видами зв'язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бекчиєв проти Молдови).

Про наявність ризику, передбаченого ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та суду свідчать вагомість доказів про вчинення ОСОБА_2 інкримінованого кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки санкція ч.3 ст.368 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, з конфіскацією майна.

На підставі викладеного, а також з урахуванням даних про особу підозрюваного в їх сукупності, зокрема віку та стану здоров'я, інших даних про особу ОСОБА_2, доведено існування ризику можливості підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи, відсутні.

Разом з тим, є недоведеним та необґрунтованим наявність існування таких ризиків, як можливість ОСОБА_2 знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки вони не знайшли об'єктивного підтвердження у судовому засіданні та ґрунтуються на припущеннях.

Таким чином, відповідно до вимог ч.2 ст.177 КПК України, є підстави для застосування до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу.

Згідно ч.1 ст.178 КПК України також необхідно врахувати вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання у разі визнання винуватим у інкримінованому кримінальному правопорушенні, вік та стан здоров'я, що не надано відомостей про стан здоров'я ОСОБА_2, які унеможливлювали тримання під вартою в умовах слідчого ізолятора та неможливості надання йому кваліфікованої медичної допомоги, міцність його соціальних зв'язків, репутацію, майновий стан, відсутність судимостей.

Наявність у ОСОБА_2 захворювань не зменшує небезпеки встановленого у судовому засіданні ризику.

Викладене підтверджує доведеність достатності та виправданості застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м'які запобіжні заходи будуть недостатніми для запобігання доведеним під час судового розгляду ризикам та не забезпечать належну процесуальну поведінку підозрюваного.

На підставі ч.3 ст.183 КПК України, розмір застави, який буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов'язків не має бути більшим, ніж 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати зазначену ухвалу слідчого судді в частині, що стосується визначення розміру застави.

Постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_2 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 881 000 гривень.

Визначити необхідність виконання підозрюваним ОСОБА_2 наступних обов'язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, зокрема: не відлучатися із смт.Красноріченське Кремінського району Луганської області без дозволу слідчого, прокурора або суду; утримуватися від спілкування із свідками та іншими особами з приводу обставин вчинення інкримінованого злочину; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну, у тому числі паспорт громадянина України, який можна використати для виїзду у РФ, Республіку Білорусь та до інших країн зі спрощеним режимом пропуску громадян через кордон, а також на територію тимчасово непідконтрольну українській владі.

Вважає, що ухвала не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як слідчий суддя не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його рішення, є необґрунтованою та такою, що не в змозі належним чином виконати покладені на ОСОБА_2 процесуальні права та обов'язки.

Враховуючи, що ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, як вже встановлено матеріалами досудового розслідування у останнього у власності перебуває двохкімнатна квартира та МПП «Красноріченський механічний завод», за таких обставин є всі обґрунтовані підстави вважати, що визначений судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 37 000 гривень, відповідно до положень ст.177 КПК України не досягне своєї мети по забезпеченню виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати та спотворити документи, предмети та речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

Крім цього, у порушення вимог ч.5 ст.182 КПК України, в ухвалі слідчим суддею не зазначено, який саме розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становить визначена сума грошових коштів.

Беручи до уваги вищенаведені обставини, тяжкість корупційного злочину, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_2, загальний розмір отриманої ним неправомірної вигоди, матеріальне становище та соціальні зв'язки останнього, а також грошові активи, якими він як засновник МПП «Красноріченський механічний завод» володіє, доходами його сім'ї у органу досудового розслідування наявні достатні підстави вважати, що лише застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_2 із визначенням розміру застави, що перевищує 80 та є не меншою ніж 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 881 000 гривень, зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов'язків.

Визначена судом застава у розмірі 37 000 гривень не в змозі досягти мети наведеного заходу забезпечення, адже втрата такої незначної для підозрюваного суми застави, у разі порушення покладених обов'язків, не зможе стримати останнього від втілення в життя і реалізації наявних ризиків, збільшення суми застави надасть можливість у повній мірі гарантувати належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_2 і безумовне виконання покладених на нього обов'язків.

Відповідно до вимог КПК України у виняткових випадках застава може бути призначена у розмірі, який перевищує 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які частково підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати ухвалу слідчого суддді, постановити нову ухвалу, якою обрати підозрюваному ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави у 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 881 000 гривень, та покласти обов'язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, захисника ОСОБА_1 та підозрюваного ОСОБА_2, які вважали ухвалу законною і обґрунтованою та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.182 КПК України розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

В порушення вимог вказаної правової норми, слідчий суддя в ухвалі не зазначив, скільки саме розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб становить визначена сума застави у 37 000 гривень.

Крім цього, згідно ч.1 ст.197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, отже цей строк обчислюється днями.

Згідно ч.3 та 5 ст.115 КПК України при обчисленні строку днями строк закінчується о 24 годині останнього дня строку. При обчисленні строку днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.

Таким чином, в ухвалі слідчий суддя помилково визначив строк тримання під вартою в якості запобіжного заходу з 14 години 25 хвилин 31.03.2018 року по 14 годину 25 хвилин 29 травня 2018 року.

З урахуванням викладеного, при розгляді клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_2 запобіжного заходу, слідчим суддею були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відповідно до ч.3 ст.407 КПК України ухвалу слідчого судді необхідно скасувати та постановити нову ухвалу.

Згідно ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги заступника військового прокурора Луганського гарнізону Нестеренка О.М. не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України, оскільки її мотивувальна частина протирічить змісту резолютивної частини.

Так, в мотивувальній частині наведено обґрунтування про застосування до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням застави у 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 881 000 гривень, з покладенням обов'язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а в резолютивній частині - про застосування альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 881 000 гривень, з покладенням обов'язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

В ході апеляційного розгляду прокурори Нестеренко О.М. та Слободяник Є.М. просили скасувати ухвалу слідчого судді та застосувати до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави у 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 881 000 гривень, з покладенням обов'язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, при цьому зазначали, що в оскаржуваній ухвалі обгрунтовно зазначено про достатність підстав вважати, що існує ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість ОСОБА_2 переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду.

Колегія суддів вважає, що на наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вказують долучені до клопотання про застосування запобіжного заходу докази, а на достатність підстав вважати, що існує ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, - вагомість наявних доказів про вчинення ОСОБА_2 інкримінованого кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні тяжкого злочину; характер та суспільна небезпека кримінального правопорушення.

Обґрунтованість підозри за ч.3 ст.368 КК України та доведеність існування вказаного ризику не заперечується і в апеляційній скарзі.

При застосуванні запобіжного заходу колегія суддів враховує вимоги ч.1 ст.178 КПК України, а саме: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_2 у разі визнання винуватим у інкримінованому кримінальному правопорушенні; міцність його соціальних зв'язків в місці постійного проживання - наявність родини; відсутність судимостей; стан здоров'я, а саме наявність хронічних захворювань, що підтверджується медичними документами; репутацію підозрюваного; майновий стан; дотримання умов запобіжного заходу, обраного оскаржуваною ухвалою слідчого судді.

З урахуванням наявності обгрунтованої підозри вчинення ОСОБА_2 інкримінованого кримінального правопорушення, ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України та тяжкості покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у кримінального правопорушенні за ч.3 ст.368 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України належить до категорії тяжких злочинів, міцних соціальних зв'язків підозрюваного, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді застави.

Згідно ч.5 ст.182 КПК України розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, покладених на неї обов'язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Колегія суддів вважає, що застава у 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 105 720 гривень, зможе запобігти наведеному ризику та забезпечить виконання ОСОБА_2 покладених процесуальних обов'язків, а тому відсутні підстави для визначення застави у розмірі, який перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Крім цього, на підозрюваного необхідно покласти обов'язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, в межах строку досудового розслідування, який згідно ч.1 ст.219 КПК України обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто з 26.03.2018 року, що підтверджується Витягом з реєстру досудових розслідувань (а.с. 10).

Керуючись ст.ст.177-178, 182, 194, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Скасувати ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області Бойко Н.В. від 03 квітня 2018 року, якою підозрюваному ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з заставою у сумі 37 000 гривень.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання заступника військового прокурора Луганського гарнізону Нестеренка О.М. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді застави у 60 (шістдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 105 720 (сто п'ять тисяч сімсот двадцять) гривень, яку необхідно внести у грошовій одиниці України на рахунок Апеляційного суду Луганської області: р/р 37316059000837, МФО 820172 в ДКС України, ЄДРПОУ 02890564 призначення платежу: застава, не пізніше 5 (п'яти) днів з дня обрання запобіжного заходу та надати документ, що це підтверджує, слідчому або прокурору.

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_2 по 26.05.2018 року включно наступні обов'язки:

1) прибувати за кожною вимогою до суду, прокурора, слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування;

2) не відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця проживання;

4) утримуватися від спілкування зі свідками, визначеними слідчим;

5) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну;

Апеляційну скаргу заступника військового прокурора Луганського гарнізону Нестеренка О.М. задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: