Ухвала суду № 73539118, 19.04.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 373/1158/17 Головуючий у І інстанції Вознюк С. М.Провадження № 11-кп/780/374/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 20 19.04.2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.,

суддів Гайдай Р.М., Авраменка М.Г.

при секретарі Марченко Д.О.

з участю прокурора Савченка В.О.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_3 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.01.2018 року, яким :

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого комплектувальним товарів ТОВ «Фудком», зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи НОМЕР_1, засуджено ч. 3 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, працюючого молодшим комірником групи складів №2 ТОВ «Логістик Юніон», зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, засуджено ч. 3 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.

Так, в період з 24 по 25 квітня 2017 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 домовилися між собою про вчинення нападу на ОСОБА_6 з метою заволодіння його коштами та майном, поєднаного із проникненням до приміщення офісу «Юридична консультація», що знаходиться АДРЕСА_1, та із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, із використанням спеціально підготовлених предметів, а саме: револьверу марки «SAFARI» РФ420, калібру 4,5 мм. Флобер та ліхтарика з електрошокером.

26.04.2017 року близько 09 години ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2, діючи за попередньою змовою, з метою реалізації свого злочинного умислу, одягнули заздалегідь приготовлений одяг із капюшонами, взяли із собою вищевказані револьвер марки «SAFARI» РФ420, калібру 4,5 мм. Флобер та ліхтарик із електрошокером, а також маски на голову із прорізами для очей, після чого сіли до автомобіля марки «Форд Транзит», номерний знак НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_7, який не був обізнаний про їхні злочинні наміри, та поїхали до магазину «Їж-Пий», що знаходиться в м. Переяслав-Хмельницький по вул. Богдана Хмельницького, неподалік Борисо-Глібської площі.

Прибувши до магазину «Їж-Пий», розташованого по вул. Богдана Хмельницького в м. Переяслав-Хмельницький, 26.04.2017 року близько 09 години 20 хвилин, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, знаходячись у салоні вказаного автомобіля, спостерігали за приміщенням офісу юридичної консультації, що знаходиться на першому поверсі будинку № 97 по вул. Богдана Хмельницького в м. Переяслав-Хмельницький, де працює ОСОБА_6, та чекали поки потерпілий прийде на роботу та залишиться сам в приміщенні офісу.

Того ж дня, близько 12 години ОСОБА_4 та ОСОБА_5, впевнившись у тому, що потерпілий ОСОБА_6 залишився в офісі сам, переслідуючи корисливий мотив, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_6, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи та із погрозою застосування такого насильства, діючи за попередньою змовою групою осіб, тримаючи при собі револьвер марки «SAFARI» РФ420, калібру 4,5 мм. Флобер та ліхтарик із електрошокером, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, розподіливши між собою ролі, вийшли із салону автомобіля марки «Форд транзит» та направились до приміщення офісу «Юридична консультація», що розташований за адресою: АДРЕСА_3, де на той час перебував ОСОБА_6

Підійшовши до приміщення офісу, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 проникнули в його середину шляхом вільного доступу, та перебуваючи у коридорі офісу, пересвідчившись у тому, що ОСОБА_6 знаходиться в приміщені офісу сам, вони одягнули на обличчя заздалегідь приготовані маски із прорізами для очей (балаклави). Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_4 зайшов в приміщення офісу, де знаходився ОСОБА_6, та тримаючи у правій руці ліхтарик із електрошокером, із використанням електроструму, наніс ним удар по тулубу ОСОБА_6, від чого останній упав на підлогу. В цей час ОСОБА_5 відразу зайшов до вказаного приміщення, після чого із нього проник до приміщення кухні, де розпочав шукати гроші та цінні речі.

В цей час ОСОБА_4, перебуваючи над ОСОБА_6, який лежав на підлозі, з метою подолання опору потерпілого, почав наносити останньому удари кулаком правої руки в обличчя, два удари електрошокером в область передньої бічної поверхні грудної клітки праворуч та один удар, ним же, по правій нозі. Припинивши наносити удари, ОСОБА_4 дістав із кишені револьвер марки «SAFARI» РФ420, калібру 4,5 мм. Флобер, та погрожуючи його застосуванням потерпілому ОСОБА_6, який сприймав його як вогнепальну зброю, почав вимагати віддати ключі від сейфу.

У подальшому ОСОБА_4 наказав потерпілому ОСОБА_6 віддати мобільний телефон та гаманець, на що останній виконав вимогу нападника, передавши йому мобільний телефон марки «Samsung» GTB5722» та гаманець, в якому знаходились банківські картки та грошові кошти в сумі 20 грн. Взявши дані речі до своїх рук, ОСОБА_4 перевірив вміст гаманця, та помітивши, що в ньому незначна сума коштів, поклав його на стіл, а мобільний телефон марки «Samsung» GTB5722» до своєї кишені. Далі ОСОБА_4, погрожуючи ОСОБА_6 револьвером марки «SAFARI» РФ420, калібру 4,5 мм. Флобер, який тримав у правій руці, запитав про місце зберігання коштів, на що отримав відповідь, що гроші знаходяться в картонній коробці із під електричного чайника в приміщенні кухні. Потім ОСОБА_4 знайшов кошти в сумі 500 грн., які перебували в картонній коробці, та забрав їх. Після чого нападники вийшли із приміщення офісу «Юридична Консультація», закривши двері на замок, та зникли із місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Відповідно висновку експерта № 4/905 від 24.05.2017 р., ринкова вартість на вторинному ринку (ринку товарів, що були у використанні) мобільного телефону марки «Samsung» GTB5722» за умови його технічної справності та придатності до використання за призначенням, станом на 26.04.2017, могла складати - 405,25 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнати винними у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання термін попереднього ув’язнення з 01.05.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі, із 21.06.2017 року по 29.06.2017 року термін попереднього ув’язнення зарахувати з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 1 день позбавлення волі.Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м’якість, оскільки не виконає функцію загальної превенції, що може призвести до вчинення аналогічних злочинів іншими особами, викличе почуття безкарності у самих обвинувачених за вчинення особливо тяжкого злочину. На думку обвинувачення, судом необгруновано застосовано ст. 69 КК України та застосовано одночасно два способи пом’якшення покарання (призначено основне покарання нижче від найнижчої межі та не призначено додаткове покарання). Зарахування судом строку попереднього ув’язнення після 21.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 змінити в частині призначеного покарання та звільнити їх від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що судом не враховано його позицію про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та звільнити його від відбування покарання, застосувавши положення ст. ст. 75, 76 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано пом’якшуючих обставин, тяжких особистих та сімейних обставин або скрутного матеріального становища в родині обвинуваченого, позицію потерпілого. Звертає увагу на окрему думку судді.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок суду змінити та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що ОСОБА_4 раніше не судимий, на обліку і психіатра та нарколога не перебуває, працює, утримує матір та бабусю похилого віку, характеризується позитивно. У вироку не враховано позицію потерпілого про можливість призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, обвинувачених та їх захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та підтримали інші апеляційні скарги та думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення інших апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались сторонами провадження і стосовно яких докази судом не досліджувались, колегією суддів не перевіряються.

Суд, розглянувши справу, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини та правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч. 3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством., небезпечним для здоровя особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про осіб обвинувачених й обставини, що пом’якшують та обтяжують їх покарання, а також те, що під час судового розгляду справи в суді, обвинувачені вели себе позитивно, дотримувалися встановленого в суді порядку, зауважень від головуючого не отримували, виконували покладені на них обов’язки.

Пом’якшуючими відповідальність ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обставинами, суд, у відповідності до ст. 66 КК України, визнав щире каяття і сприяння органам досудового слідства в розкритті злочину, а також добровільне у повному обсязі відшкодування шкоди потерпілому, що підтверджено ним самим в судовому засіданні. Обтяжуючих обставин судом не було встановлено. У зв’язку з чим суд прийшов до висновку про необхідність обрання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк та без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

З даними висновками суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, та вважає рішення суду першої інстанції вірним.

Посилання прокурора не правильне застосування одночасно двох способів пом’якшення покарання (призначено основне покарання нижче від найнижчої межі та не призначено додаткове покарання) колегія суддів вважає неогрнутованим, оскільки ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, дозволяє призначати основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті ) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті ( санкції частини статті ) особливої частини КК України. Заборона, встановлена даною нормою закону, полягає лише у неможливості призначення покарання нижче від найнижчої межі встановленої для даного виду покарань.

Частина 2 ст. 69 КК надає суду можливість, за наявності підстав, передбачених ч. 1 цієї норми, не застосовувати додаткове покарання, що передбачене санкцією статті ( санкцією частин статті ) як обов’язкове, за винятком покарання за вчинення злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, ст. 69 КК України не містить заборони застосування як першої так і другої частини ст. 69 КК України, разом.

Доводи захисника та потерпілого ОСОБА_6 про неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченим думки потерпілого колегія суддів знаходить безпідставними з огляду на наступне. Діюче кримінальне процесуальне законодавство не передбачає для суду обов’язок при призначенні покарання враховувати думку потерпілої особи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 застосував ст. 69 КК України та призначив їм покарання нижче від найнижчої мажі, передбаченої законом за вчинений ними злочин

З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене засудженим покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Тому доводи прокурора про м’якість призначеного покарання та доводи захисника та потерпілого про суворість призначеного покарання колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість звільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з огляду на обставини вчиненого злочину, його тяжкість та вважає, що виправлення обвинувачених без відбування покарання є неможливим.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом першої інстанції ч.5 ст. 72 КК України при перерахунку обвинуваченому ОСОБА_5 строку його попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, після внесення до неї змін є необґрунтованим.

Так, згідно п. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув’язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до обвинуваченого ОСОБА_5 в силу вимог ч.2 ст. 5 КК України, а тому суд першої інстанції при перерахунку строку попереднього ув’язнення ОСОБА_5 правильно застосував редакцію закону, яка діяла на момент вчинення останнім інкримінованих йому злочинних дій.

За таких обставин колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілого та захисника.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.01.2018 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :