Постанова № 73522267, 17.04.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/2225/17

Категорія: 6.3 Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі – Ханділян Г.В.,

за участю: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_2 апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного Управління Держгеокадастру у Миколаївській області про визнання неправомірною відмову, зобов'язання вчинити певні дії, –

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2017 року ОСОБА_3 звернувся з адміністративним позовом про визнання неправомірною відмову Управління у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_3 для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області; зобов’язання Управління надати громадянину України ОСОБА_3 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області за рахунок земель сільськогосподарського призначення за межами населеного пункту із земель державної власності, які знаходяться у постійному користуванні голови фермерського господарства громадянина України ОСОБА_4 на підставі державного акту серії МК №708, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №453, виданого 01 лютого 1995 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідач, в порушення вимог Конституції України, Земельного кодексу України, відмовив у наданні відповідного дозволу на розроблення документації із землеустрою.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 року визнано протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області, що полягає у не розгляді по суті заяви ОСОБА_3 від 31.05.2017 р.

Зобов’язано Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області розглянути, відповідно до частини сьомої статті 118 Земельного кодексу України, заяву ОСОБА_3 від 31.05.2017 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_3 для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області за рахунок земель сільськогосподарського призначення за межами населеного пункту із земель державної власності, які знаходяться у постійному користуванні голови фермерського господарства громадянина України ОСОБА_4 на підставі державного акту серії МК №708, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №453, виданого 01 лютого 1995 року.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосування норм матеріального та процесуального права, у зв’язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що 31.05.2017 р. позивач із заявою звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області за рахунок земель сільськогосподарського призначення за межами населеного пункту із земель державної власності, які знаходяться у постійному користуванні голови фермерського господарства громадянина України ОСОБА_4 на підставі державного акту серії МК №708, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №453, виданого 01 лютого 1995 року.

До заяви позивач додав: погодження Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою; викопіювання місцезнаходження земельної ділянки з прив’язкою до населеного пункту; засвідчену згоду землекористувача – ОСОБА_4; засвідчену копію державного акта на право постійного користування землею; копії паспорта та картки платника податків; засвідчені копії Статуту фермерського господарства ОСОБА_4 довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.

7 серпня 2017 р. відповідач своїм листом № С-9005/6-17-СГ повідомив позивача, що земельна ділянка, на яку він претендує, не входить до затвердженого ним переліку земельних ділянок, які можливо передати в межах норм безоплатної приватизації в ІІІ кварталі поточного року на території Миколаївської області. Враховуючи це, відповідач, із посиланням на ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України (далі - ЗК України).

Вказані обставини сторонами не оспорюються, підтверджуються матеріалами справи, а отже є встановленими.

Вирішуючи справу, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 14 Конституції України, право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

На підставі частини 6 статті 118 Земельного кодексу України, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення зокрема особистого селянського господарства, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб).

Відповідно до частини 4 статті 122 Земельного кодексу України, центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності у власність або у користування для всіх потреб.

Відповідний орган виконавчої влади, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об’єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

На підставі частини 7 статті 118 Земельного кодексу України у разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання відповідний орган виконавчої влади не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Отже, Управління, надавши негативний висновок по суті заяви позивача без належних на те правових підстав фактично відмовила позивачу у реалізації його права на отримання земельної ділянки.

При цьому колегія суддів акцентує увагу на тому, що звернення позивача на отримання дозволу є також складовою реалізації права позивача щодо створення фермерського господарства.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету ОСОБА_5 державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року (надалі – також «Рекомендація R (80)2») під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду – тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин Рекомендація Комітету ОСОБА_5 Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом ОСОБА_5 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб’єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб’єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Таким чином, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Натомість, у цій справі, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, прийняти відповідне рішення . Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 13 березня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 72449250.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з положеннями частин другої та третьої статті 123 Земельного кодексу України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки. У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки.

Відповідний орган виконавчої влади в межах своїх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини першої статті 123 Земельного кодексу України рішення про надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок. При цьому, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у користування.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 13 березня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 72744950.

Водночас колегія суддів зазначає, що позивач звернувся до відповідача як член фермерського господарства з проханням надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення фермерського господарства (а.с. 8).

Згідно із статтею 32 ЗК України громадянам України - членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність надані їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради.

Відповідно до пункту «а» частини 1 статті 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності в таких розмірах:

а) для ведення фермерського господарства - в розмірі земельної частки (паю), визначеної для членів сільськогосподарських підприємств, розташованих на території сільської, селищної, міської ради, де знаходиться фермерське господарство. Якщо на території сільської, селищної, міської ради розташовано декілька сільськогосподарських підприємств, розмір земельної частки (паю) визначається як середній по цих підприємствах. У разі відсутності сільськогосподарських підприємств на території відповідної ради розмір земельної частки (паю) визначається як середній по району.

Згідно довідки відділу у Вознесенському району ГУ Держгеокадастру у Миколаївської області Дмитрівської сільської ради Вознесеньского району ( базове господарство КСП «Дмитріввське), середня вартість земельної частки (паю) становить 19918,10 грн.(без застосування коефіцієнтів) площа земельної частки 9 паю) 6.81 умовних кадастрових гектара. ( а.с.15).

При цьому зазначення постанови Кабінету ОСОБА_5 України від 07 червня 2017 року № 413 "Деякі питання удосконалення управління в сфері використання та охорони земель сільськогосподарського призначення державної власності та розпорядження ними" в Наказі "Про затвердження переліку земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у власність громадянам України у ІІІ кварталі 2017 року, на території Миколаївської області" не може бути перепоною у забезпеченні ефективного відновлення порушеного права.

Так, у пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Часткове задоволення позову судом першої інстанції шляхом визнання протиправною бездіяльності Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області, що полягає у не розгляді по суті заяви та зобов’язання його розглянути, відповідно до частини сьомої статті 118 Земельного кодексу України є лише констатацією факту порушення. Таке рішення дає можливість винесення повторних відмов з тих самих підстав, як результат виникнення нових порушень прав заявника, що не узгоджується із вимогами щодо ефективного способу захисту.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог про визнання неправомірною відмови відповідача у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_3 для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області та зобов’язання Управління надати громадянину України ОСОБА_3 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області за рахунок земель сільськогосподарського призначення за межами населеного пункту із земель державної власності, які знаходяться у постійному користуванні голови фермерського господарства громадянина України ОСОБА_4 на підставі державного акту серії МК №708, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №453, виданого 01 лютого 1995 року.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми процесуального права , а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити повністю.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 – задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 року у справі № 814/2225/17 – скасувати, ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати неправомірною відмову Головного Управління Держгеокадастру у Миколаївській області у наданні дозволу від 03.08.2017 року на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність громадянину України ОСОБА_3 для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області.

Зобов’язати Головне Управління Держгеокадастру у Миколаївській області надати громадянину України ОСОБА_3 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення фермерського господарства в середньому розмірі земельної частки (паю) по Дмитріївській сільській раді Вознесенського району - 6,81 га умовних кадастрових гектарах в межах території Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області за рахунок земель сільськогосподарського призначення за межами населеного пункту із земель державної власності, які знаходяться у постійному користуванні голови фермерського господарства громадянина України ОСОБА_4 на підставі державного акту серії МК №708, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №453, виданого 01 лютого 1995 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення – 20 квітня 2018 року.

Головуючий: ОСОБА_2Суддя: Суддя: ОСОБА_6 ОСОБА_7