Постанова № 73514144, 20.04.2018, Заводський районний суд м. Миколаєва

Справа № 487/5913/17

Провадження № 1-кп/487/242/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2018 року

Заводський районний суд м.Миколаєва – у складі головуючого судді Павлової Ж.П.,за участі секретарів Табунщик К.С. та Ігнатьєва А.О.,за участі прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_1,обвинуваченого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4,розглянувши у відкритому судовому засіданнів залі суду м.Миколаєва матеріали кримінального провадження за №42017000000002838 за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 Федерація, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого , працює виконуючим обов'язки директора державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт",проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше не судимого,-

- у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він обіймаючи посаду виконуючого обов’язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний" 11.07.2013 року , знаходячись за місцем своєї роботи на території ДП «Миколаївський морський торговельний порт», за адресою: Миколаївська область, місто Миколаїв, вулиця Заводська, 23/14, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 1, 2, 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ст. 13, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», пунктів 2.2Л, 2.2.2, 4.4 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт», достовірно знаючи, що ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ», засновником якого є ОСОБА_5, який перебуває у родинних зв’язках з колишнім директором цього ж порту ОСОБА_6, який, в свою чергу, був його (ОСОБА_2Є.) безпосереднім керівником, відповідно до договору оренди № 15-А від 21.12.2012 орендує тепловози та інше майно у ДП «Миколаївський морський торговельний порт», а також знаючи, що передача залізничних колій ДП «Миколаївський морський торговельний порт» здійснюється в особі Фонду державного майна України та виключно за погодженням з Міністерством інфраструктури України, уклав з ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» договір № 9-А про встановлення права сервітуту та з ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» договір № 10-А про встановлення права сервітуту, тобто договори на користування залізничними коліями ДП «Миколаївський морський торговельний порт» (примикання до парку

прийому Миколаїв-Вантажний) довжиною 8291,4 п.м., з метою уникнення процедури погодження договорів оренди з Уповноваженим органом управління та заниження в інтересах вказаних товариств плати за користування залізничними коліями, чим спричинив збитки ДП «Миколаївський морський торговельний порт» та державі на суму 4 112 627,05 грн.

Так досудовим розслідуванням ОСОБА_2 обвинувачується в наступному. Закон України «Про оренду державного та комунального майна» (далі - Закон про оренду) регулює організаційні відносини, пов'язані з передачею в оренду, зокрема, майна державних підприємств, установ та організацій, їх структурних підрозділів, іншого окремого індивідуально визначеного майна, що перебуває в державній та комунальній власності.

Статтею 2 Закону про оренду визначено, що орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до ст. 19 Закону про оренду орендар за користування об’єктом оренди вносить орендну плату незалежно від наслідків господарської діяльності, орендна плата встановлюється, як правило, у грошовій формі.

Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначається для об’єктів, що перебувають у державній власності, Кабінетом Міністрів України. Орендна плата, встановлена за методикою, застосовується як стартова під час визначення орендаря на конкурсних засадах.

Крім того, відповідно до ч. 8 ст. 1 Закону відносини оренди об'єктів портової інфраструктури, що перебувають у державній власності, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про морські порти України».

Закон України «Про морські порти України» регулює відносини у сфері портової діяльності, зокрема, встановлює основи державного регулювання діяльності в морських портах, порядок будівництва, відкриття, розширення та закриття морських портів в Україні, порядок провадження на їх території господарської діяльності, у тому числі надання послуг, визначає правовий режим об'єктів портової інфраструктури.

Статтею 13 Закону України «Про морські порти України» передбачено, що основними повноваженнями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, щодо портової діяльності є, зокрема, формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері портової діяльності та управління об'єктами портової інфраструктури державної власності.

Згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», яка вступила в дію з 14.06.2013, існуючі на день набрання чинності цим Законом стратегічні об’єкти портової інфраструктури не підлягають передачі в оренду чи концесію (крім причалів, залізничних та автомобільних під’їзних шляхів (до першого розгалуження за межами території порту), ліній зв’язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій), приватизації та/або відчуженню у будь-який інший спосіб.

Відповідно до п. 17 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються основи національної безпеки України,*

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про основи національної безпеки України» суб’єктами забезпечення національної безпеки є міністерства та інші центральні органи виконавчої влади.

У відповідності до п.п. 4.3.3 розділу 4 Стратегії національної безпеки України, затвердженої Указом Президента України від 12.02.2007 № 105 (в редакції Указу Президента України від 08.06.2012 №389/2012) ключовим завданням політики національної безпеки у внутрішній сфері є забезпечення економічної безпеки України шляхом підвищення ефективності державного контролю за діяльністю підприємств, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави.

Згідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.2010 № 999 "Про визначення критеріїв віднесення об'єктів державної власності до таких, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" до об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави відносяться підприємства морського та річкового транспорту, якщо зазначені умови є основним видом діяльності і частка його продукції на ринку відповідних товарів в Україні становить не менше як 20 відсотків.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.12.2004 № 1734 "Про затвердження переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" до переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави віднесено Державне підприємство «Миколаївський морський торговельний порт» (код за ЄДРПОУ 01125608).

ДП «Миколаївський морський торговельний порт» згідно з додатком № 1 до розпорядження Кабінету міністрів України від 21.03.2011 № 265-р "Питання управління Міністерством інфраструктури об'єктами державної власності" входить до переліку підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Міністерства інфраструктури України.

Статут ДП «Миколаївський морський торговельний порт» затверджено наказом Міністерства інфраструктури України 07.06.2013 за № 365 в новій редакції (далі Статут). Згідно Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт» є державним унітарним підприємством, яке утворено Міністерством транспорту України (на сьогодні Міністерство інфраструктури України).

Відповідно до п. 2.1 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт» створено з метою організації і здійснення перевалки вантажів з одного виду транспорту на інший, обслуговування суден, пасажирів і вантажів, перевезення вантажів і пасажирів на суднах, що належать Підприємству, а також для отримання прибутку.

Згідно з п. 2.2.1 Статуту (Напрямки діяльності Підприємства) ДП «Миколаївський морський торговельний порт» надає послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом, а також здає в установленому порядку в оренду закріплене за Підприємством майно та здійснює контроль за його збереженням, безпечною експлуатацією, цільовим і ефективним використанням. Крім того, згідно п.2.2.2 Статуту - надає в оренду й експлуатацію власне чи орендоване нерухоме майно.

При цьому пунктом 4.4 Статуту визначено, що Підприємство має право відчужувати, надавати в заставу, здавати в оренду майно Підприємства лише за попередньою згодою Уповноваженого органу управління і, як правило, на конкурсних засадах та відповідно до вимог діючого законодавства України.

У відповідності до п.п. 6.1, 6.3 Статуту - управління Підприємством здійснює директор Підприємства. Директор самостійно в межах своєї компетенції вирішує питання діяльності Підприємства за винятком тих, що віднесені цим Статутом та законодавством до компетенції Уповноваженого

органу управління та інших органів державної влади. Крім цього, відповідно до п. 6.3 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт» директор розпоряджається коштами та майном Підприємства відповідно до законодавства, укладає договори, вчиняє правочини.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 12.06.2013 за № 115-0 з 14.06.2013 на посаду виконуючого обов’язки директора державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» призначено ОСОБА_2, який на даний час із вказаної посади не звільнений.

Згідно примітки 1 ст. 364 Кримінального кодексу України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, ОСОБА_2, виконуючи обов’язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт», відповідно до Статуту підприємства наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями, тобто є службовою особою згідно з приміткою 1 ст. 364 Кримінального кодексу України.

Орган досудового розслідування стверджує, що обіймаючи посаду виконуючого обов’язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт» ОСОБА_2 вчинив службовий злочин - зловживання службовим становищем за наступних обставин.

Так вони вказують, що 11.07.2013 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), виконуючий обов’язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт» ОСОБА_2, знаходячись за місцем своєї роботи на території ДП «Миколаївський морський торговельний порт», за адресою: Миколаївська область, місто Миколаїв, вулиця Заводська, 23/14, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 1, 2, 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ст. 13, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», пунктів 2.2.1, 2.2.2, 4.4 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт», достовірно знаючи, що ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ», засновником якого є ОСОБА_5, який перебуває у родинних зв’язках з колишнім директором цього ж порту ОСОБА_6, який, в свою чергу, був його (ОСОБА_2Є.) безпосереднім керівником, відповідно до договору оренди № 15-А від 21.12.2012 орендує тепловози та інше майно у ДП «Миколаївський морський торговельний порт», а також знаючи, що передача залізничних колій ДП «Миколаївський морський торговельний порт» здійснюється в особі Фонду державного майна України та виключно за погодженням з Міністерством інфраструктури України, уклав з ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» договір № 9-А про встановлення права сервітуту та з ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» договір № 10-А про встановлення права сервітуту, тобто договори на користування залізничними коліями ДП «Миколаївський морський торговельний порт» (примикання до парку прийому Миколаїв-Вантажний) довжиною 8291,4 п.м., з метою уникнення процедури

погодження договорів оренди з Уповноваженим органом управління та заниження в інтересах вказаних товариств плати за користування залізничними коліями, чим спричинив збитки ДП «Миколаївський морський торговельний порт» та державі на суму 4 112 627,05 грн, що підтверджується висновком експерта ДНДЕКЦ МВС України від 03.07.2017 № 19/8-4/234-СЕ/17 за результатами проведеної судово-почеркознавчої експертизи.

Відповідно до ч.І ст. 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Згідно з ч.І ст. 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Орган досудового розслідування також вказує, що вказані договори про встановлення права сервітуту ОСОБА_2 11.07.2013 підписав як виконуючий обов’язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт» та поставив відтиск печатки порту, хоча зі змісту самих договорів вбачається, що залізничні колії фактично передавалися в оренду, оскільки зазначені підприємства отримали залізничні колії з метою здійснення підприємницької діяльності, а не для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені в інший спосіб.

Окрім того, згідно висновку судово-економічної експертизи № 19/12-3/1 від 25.01.2017, за вищевказаними договорами сервітуту передані у користування ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» основні засоби ДП «Миколаївський морський торговельний порт», а саме: стрілочні переводи, колії, ділянки колій, під’їзні колії, вартістю станом на 31.03.2013 - 8712206,2 грн.

01.04.2014 на підставі підписаної додаткової угоди №3 виконуючим обов’язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт» ОСОБА_2 припинено дію договору №10-А від 11.07.2013 укладеного з ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС».

Відповідно до п. 8 ОСОБА_1 розрахунку орендної плати, річна орендна плата за майно, передане ДП «Миколаївський морський торговельний порт» в користування ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» за договорами від 11.07.2013 №9-А, №10-А мала становити 1 306 830,93 грн. (8 712 206,2 грн. х 15%/100).

За твердженням органу досудового розслідування розмір орендної плати за перший місяць оренди майна, переданого ДП «Миколаївський морський торговельний порт» в користування ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» і ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» за договорами від 11.07.2013 № 9-А, № 10-А відповідно до п.12 ОСОБА_1, мав би становити 108 793,67 грн.(1 306 830,93 грн./12 х 100 х 99,9).

Отже, згідно висновку експерта № 19/12-3/1 від 25.01.2017 розмір орендної плати за вищевказаними договорами, укладеними ДП «Миколаївський морський торговельний порт» з ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» і ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» , за період часу з 11.07.2013 по 30.11.2016 мав скласти 6 293 733,98 грн., натомість останніми фактично сплачено лише 2 181 106,93 грн., в наслідок чого , як стверджує орган досудового розслідування ДП «Миколаївський морський торговельний порт" недоотримало грошові кошти у розмірі 4 112 627,05 грн., що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 вину свою не визнав. Суду він показав, що з 2013 року призначений виконуючим обов’язки директора державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт.

30.11.2012 ДП Миколаївський морський торговельний порт» уклало два договори : з ТОВ «Сісайд Термінал», та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» про встановлення права сервітуту на користування залізничними коліями загальною довжиною 19 777м.п.

Відповідно до розподільчого балансу при реорганізації порту у червні 2013 року з 19 777 м.п. залізничної колії ДП «ММТП» до ДП «АМПУ» відійшли колії загального користування загальною довжиною 11 440 м.п., а на балансі ДП «ММТП» залишилось 8 291, 4 м.п..

Реорганізація порту не могла бути підставою для розірвання договорів сервітуту і зазначені суб’єкти підприємницької діяльності продовжували користуватися залізничними коліями.

У зв’язку з вказаними обставинами 11.07.2013, він як виконуючий обов’язки директора ДП «ММТП» уклав договори сервітуту залізничних під’їзних колій загальною довжиною 8 291, 4 м.п. з ТОВ «Сісайд Термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс».

Зазначені договори були укладені для задоволення потреб вказаних підприємств, які надавали стивідорними компаніям послуги, пов'язані з подачею-збиранням вагонів, виконанням маневрових робіт в межах території Миколаївського морського порту.

У той самий час посадовими особами ДП «АМПУ» були укладені аналогічні додаткові угоди з тими ж самими підприємствами на встановлення платного сервітуту колій, загальною довжиною 11 440 м.п.

На думку обвинуваченого залізничні колії, що належать ДП «ММТП» не могли бути об’єктами оренди, в силу прямої заборони закону, оскільки є стратегічним об'єктом портової інфраструктури, що забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання у морському порту. Передача в оренду цих стратегічних об'єктів портової інфраструктури протирічить вимогам законодавства та призведе до негативних наслідків. Зазначені об’єкти можуть бути передані лише в концесію в складі єдиного майнового комплексу.

Укладання договору сервітуту на відміну від оренди не обмежує інших суб'єктів господарювання на користування чужим нерухомим майном, а на момент укладення договору саме двом компаніям (ТОВ «Сісайд Термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» було необхідно користуватися залізничними коліями.

Удаваність договору сервітуту залізничних колій стороною обвинувачення не доведено, оскільки сама удаваність договору може бути визнана лише в судовому порядку. На теперішній час немає жодного судового рішення, яке б визнало договори сервітуту удаваними.

На думку обвинуваченого ДП «ММТП» взагалі не може надавати в оренду будь-які об’єкти нерухомості і не є стороною в договорі оренди. У зв’язку з цим неможливо ставити йому у в провину ті дії, які він не міг виконати взагалі.

Відсутні докази його зацікавленості в укладенні договорів сервітуту, оскільки такі договори укладалися не тільки з ТОВ «Сісайд Термінал», але і з ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» на ті ж самі залізничні колії, тобто один і той же об’єкт. Відмова в їх укладенні призвела б до збитків ДП «ММТП», так як вони були аналогічні договорам, укладеним раніше.

До теперішнього часу ДП ММТП продовжує виконувати договори сервітуту, отримує за нього відповідну плату та не ставить питання про їх розірвання, хоча він відсторонений від посади з 02.02.2017. Аналогічну плату по договорам сервітуту отримує і ДП «АМПУ», посадових осіб якої чомусь за укладення договорів не притягують до кримінальної відповідальності.

Допитані у судовому засіданні працівники Регіонального відділення фонду державного майна України по Миколаївській області ОСОБА_7, ОСОБА_8 підтвердили факт неможливості укладення договору оренди залізничних колій, що належать ДП ММТП, у зв’язку з з прямою забороною закону у зв’язку з чим РВ ФДМУ було надано відповідне роз’яснення на звернення ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» 09.12.2016.

Крім того останні пояснили, що будь-які відомчі нормативні акти, які б дозволяли передавати в оренду колії, що належать ДП ММТП, відсутні.

Допитані в судовому засіданні щодо обставин укладання договорів сервітуту працівники ДП ММТП ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 підтвердили покази обвинуваченого та заперечили відсутність будь-якого впливу на підготовку таких договорів з боку ОСОБА_2 та інших осіб.

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що працює головним спеціалістом відділу оренди регіонального фідділення фонду державного майна України в Миколаївській області.В грудні 2016 року до нього звертався за роз’ясненням директор ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» ОСОБА_13 з приводу надання в оренду залізничних колій морського порту. Він надав відповідь, що ці об’єкти не можуть бути здані в оренду відповідно до положення ст.23 Закону України «Про морські порти України»

Допитаний в судовому засіданні директор ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» ОСОБА_13 суду показав, що обвинуваченого ОСОБА_2Є він знає у зв’язку із його роботою в морському порту, підтримує із ним лише ділові стосунки. Директором ТОВ його було призначено в 2013 році на загальних зборах товариства. Чи має якесь відношення ОСОБА_6 до створення ТОВ «Сісайтд Термінал» йому не відомо. Заперечив будь-

яке відношення обвинуваченого ОСОБА_2 до створення Товариства.Підтвердив факт неможливості укладення договору оренди залізничних колій, що належать ДП ММТП, у зв’язку з прямою забороною закону. З ініціативою укладання договору сервітуту виступало саме ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» . В 2016 році він звертався до Миколаївського відділення фонду державного майна України з приводу надання в оренду залізничних колій морського порту. Йому надали відповідь, що ці об’єкти не можуть бути здані в оренду відповідно до положення

Закону України «Про морські порти України». Крім того, йому відомо про висновки АО «ЮФ «ОСОБА_14 і партнери» , науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН та висновок економічного експертного дослідження Миколаївського відділення ОНДІІСЕ , згідно яких договори сервітуту між ДП ММТП та ТОВ «Сісайд Термінал» відповідають вимогам діючого законодавства і не порушують право «ДП ММТП» користуватися своєю залізничною інфраструктурою та її об’єктами, а віддтак і державі збитків не завдано.

Свідок ОСОБА_6 суду показав, що тривалий час працював директором ДП «Миколаївський морський торговельний порт», але з 2010 року звільнений з посади. В 2011 році його обрано почесним президентом порту, але з 2010 року ніяких відносин, а саме будь-якого впливу , пов’язаного із керівництвом порту із ОСОБА_2 не підтримує.До укладання договорів сервітуту відношення не має, оскільки це самостійна господарська діяльність підприємства. Дійсно , засновником ТОВ «Сісайд Термінал» був ОСОБА_15, який є чоловіком його дочки, але заперечив будь-який інтерес та вплив щодо укладених договорів сервітуту.

Свідок ОСОБА_15 суду показав, що в період із 2012 по 2017 рік був засновником ТОВ «Сісайд Термінал» і до 2013 року був директором цього товариства. ОСОБА_6 ніякого відношення до створення цього товариства не має і на його діяльність не впливав. З 2013 року директором ТОВ обрано ОСОБА_13 11.07.2013 року між ТОВ «Сісайд Термінал» та ДП «Миколаївський морський торговельний порт було укладено договір № 9-А про встановлення права сервітуту, тобто договір на користування залізничними коліями ДП «Миколаївський морський торговельний порт» (примикання до парку прийому Миколаїв-Вантажний) довжиною 8291,4 п.м. Вищезазначений договір було укладено відповідно до вимог ЗУ «Про морські порти України, оскільки законодавчі акти забороняють передавати в оренду стратегічний об'єкт портової інфраструктури, який забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання - залізничні під'їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту). Зазначені об’єкти можуть бути передані лише в концесію в складі єдиного майнового комплексу.Договір від імені ТОВ було підписано директором ОСОБА_13 Будь якого впливу на ОСОБА_13 він не здійснював та і не міг впливати, оскільки не був акціонером цього товариства , а відповідно до положення Статуту - рішення приймається колегіально.

Допитаний в судовому засідання свідок ОСОБА_16 , головний спеціаліст Миколаївського відділення фонду державного майна України пояснила, що їй не відомо про результати розгляду щодо звернення ТОВ «Сісайд Термінал» відносно укладання договорів сервітуту та оренди.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_17, головний спеціаліст Миколаївського відділення фонду державного майна України розповіла про порядок надходження кореспонденції до відділення та про порядок її реєстрації та розгляду.

Свідок ОСОБА_18, допитаний судом в режимі відеоконференції

суду показав, що працює заступником Голови Фонду державного майна України з травня 2014 року. В його посадові обов’язки входить кураторство Департаментом орендних відносин ФДМУ. На запит Департаменту поліції та Генеральної прокуратури він надавав роз’яснення стосовно користування залізничними коліями порту. В листі він вказав, що згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», на підставі висновків уповноваженого органу управління -Міністерства інфраструктури могли бути передані в оренду залізничні колії морського порту до першого розгалуження за межами території порту. При цьому орендодавцем такого державного майна мало виступати Регіональне відділення Фонду по Миколаївській області(за місцем розташування об'єкта оренди), а орендна плата відповідно до методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу спрямовувалась би до державного бюджету. В 2015 році таке роз'яснення надавалось на вимогу Генеральної прокуратури за підписом голови Фонду ОСОБА_19, відповідно до цього роз'яснення залізничні під1їздні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту) можуть бути передані в оренду відповідно до вимог діючого законодавства за наявності висновку уповноваженого органу управління, що таке майно є об'єктом оренди.

Відповідно до діючого законодавства ФДМУ має право надавати роз’яснення щодо оренди майна , але ці роз’яснення не є обов’язковими для виконання регіональними відділеннями.

В судовому засіданні досліджені наступні письмові докази:

ДП «Миколаївський морський торговельний порт» згідно з додатком № 1 до розпорядження Кабінету міністрів України від 21.03.2011 № 265-р "Питання управління Міністерством інфраструктури об'єктами державної власності" входить до переліку підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Міністерства інфраструктури України.

Наказом Міністерства інфраструктури України 07.06.2013 за № 365 в новій редакції затверджено Статут ДП «Миколаївський морський торговельний порт» , згідно якого ДП «Миколаївський морський торговельний порт» є державним унітарним підприємством, яке утворено Міністерством транспорту України (на сьогодні Міністерство інфраструктури України).

Відповідно до п. 2.1 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт» створено з метою організації і здійснення перевалки вантажів з одного виду транспорту на інший, обслуговування суден, пасажирів і вантажів, перевезення вантажів і пасажирів на суднах, що належать Підприємству, а також для отримання прибутку.

Згідно з п. 2.2.1 Статуту (Напрямки діяльності Підприємства) ДП «Миколаївський морський торговельний порт»

надає послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом, а також здає в установленому порядку в оренду закріплене за Підприємством майно та здійснює контроль за його збереженням, безпечною експлуатацією, цільовим і ефективним використанням. Крім того, згідно п.2.2.2 Статуту - надає в оренду й експлуатацію власне чи орендоване нерухоме майно.

Пунктом 4.4 Статуту визначено, що Підприємство має право відчужувати, надавати в заставу, здавати в оренду майно Підприємства лише за попередньою згодою Уповноваженого органу управління і, як правило, на конкурсних засадах та відповідно до вимог діючого законодавства України.

У відповідності до п.п. 6.1, 6.3 Статуту - управління Підприємством здійснює директор Підприємства. Директор самостійно в межах своєї компетенції вирішує питання діяльності Підприємства за винятком тих, що віднесені цим Статутом та законодавством до компетенції Уповноваженого органу управління та інших органів державної влади. Крім цього, відповідно до п. 6.3 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт» директор розпоряджається коштами та майном Підприємства відповідно до законодавства, укладає договори, вчиняє правочини.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 12.06.2013 за № 115-0 з 14.06.2013 на посаду виконуючого обов’язки директора державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» призначено ОСОБА_2.

Відповідно до досліджених договорів із внесеними змінами № РОФ-1229 від 13.01.2014р., №РОФ-1365 від 23.07.2015р., №РОФ-1482 від 01.06.2016р., №РОФ-1175 від 08.08.2013р. із внесеними змінами , №РОФ-1176 ,1177, 1178 від 08.08.2013р. ТОВ "СІСАЙД ТЕРМІНАЛ" є орендарем державного нерухомого майна , розташованого за адресою м.Миколаїв вул.Заводська23.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ "СІСАЙД ТЕРМІНАЛ" від 12.06.2013 року ОСОБА_13 призначено на посаду генерального директора Товариства з 13.06.2013 року.

Відповідно до довідки АА № 834471 , виданої Головним управлінням статистики у Миколаївській області основним видом діяльності ТОВ "СІСАЙД ТЕРМІНАЛ" є вантажний залізничний транспорт, інша допоміжна діяльність у сфері транспорту, транспортне оброблення вантажу та допоміжне обслуговування наземного транспорту.

11.07.2013 року було укладено два договори та додаткові угоди про встановлення права сервітуту на користування залізничними коліями ДП «Миколаївський морський торговельний порт»: між ТОВ «Сісайд Термінал» та ДП «Миколаївський морський торговельний порт» договір № 9-А , та ДП «Миколаївський морський торговельний порт з ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» договір № 10-А.

Так, відповідно до договору №9-А про встановлення права сервітуту від 11.07.2013 року ТОВ "СІСАЙД ТЕРМІНАЛ" користується залізничними коліями ДП "ММТП"( примикання до парку прийому Миколаїв-Вантажний)з метою виконання тепловозами робіт з подачі-збирання вагонів, маневрених робіт та інше. Місце розташування залізничних колій:режимна територія ДП"ММТП", залізничні колії довжиною 8291,4м.п.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 26.06.2017 року слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України за участі понятих , представника ДП "ММТП" та спеціалістів , із застосуванням фотозйомки проведено огляд залізничних колій ДП "Миколаївський морський торговельний порт" , що розташовані за адресою вул. Заводська, 23/14 м.Миколаєва та встановлено, що вказані колії примикають до під'їздних колій Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України", які примикають у парку приймання станції Миколаїв-Вантажний " стрілочними переводами згідно схеми-додатку№1 та у парку Миколаїв-Рудний станції Миколаїв-Вантажний стрілочними переводами згідно із схемою-додатку №1

Відповідно до висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України від 03.07.2017 № 19/8-4/234-СЕ/17 за результатами проведеної судово-почеркознавчої експертизи, підписи від імені ОСОБА_2 в договорі сервітуту № 10-А від 11.07.2013, додатку № 2 до договору, додаткових угодах № 1, № 2, № 3 до договору сервітуту № 10-А від 11.07.2013, договорі сервітуту № 9-А від додаткових угодах № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 до договору сервітуту № 9-А від 11.07.2013, виконані ОСОБА_2.

Відповідно до висновку спеціаліста №1-19/12/2016-до від 19.12.2016 за підписом експерта ОСОБА_20 згідно якого документально та нормативно підтверджено завдання збитків ДП ММТП у вигляді різниці між орендною платою та платою за сервітут у сумі 4 112 627,05 грн.

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 19/12-3/1 від 25.01.2017, за вищевказаними договорами сервітуту передані у користування ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» основні засоби ДП «Миколаївський морський торговельний порт», а саме: стрілочні переводи, колії, ділянки колій, під’їзні колії, вартістю станом на 31.03.2013 - 8712206,2 грн. Так, ДП «Миколаївський морський торговельний порт» згідно з договорами сервітуту та додатками до них ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» і ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» у користування передані: залізнична колія ВРР-2 вартістю 1852465 грн., залізнична колія Врр-1 - 633848 грн., під’їзна колія № 58 - 45157,2 грн., залізнична колія № 5 - 149391 грн., залізнична колія № 24 - 71840 грн., залізнична колія № 27 - 244802 грн., залізнична колія № 28 - 784472 грн., залізнична колія № 31 - 64706 грн., залізнична колія № 42 - 313063 грн., залізнична колія № 40 - 312108 грн., залізнична колія № 39 - 94938грн., залізнична колія № 52 - 99327 грн., залізнична колія № 57 - 51862грн., залізнична колія № 56 - 135070 грн., залізнична колія № 55 - 399183 грн., ділянка колії № 95/97 - 19504 грн., путь (залізнична колія) №56А – 328797 грн., ділянка колії № 141/155 - 85447 грн., ділянка колії 155/159 - 30929 грн., ділянка колії № 177/173 - 78723 грн., ділянка колії № 175/177 - 21887 грн., стрілочний перевід № 83 - 31050 грн., стрілочний перевід № 95 - 31050 грн., стрілочний перевід № 97 - 31050 грн., стрілочний перевід № 109 - 31050 грн., стрілочний перевід № 119

- 31050 грн., стрілочний перевід № 125 -31050 грн., стрілочний перевід № 135 - 31050 грн., стрілочний перевід № 145 - 42763 грн., стрілочний перевід № 151 - 31050 грн., стрілочний перевід № 155 - 42763 грн., стрілочний перевід № 159 - 42763 грн., стрілочний перевід № 163 - 31050 грн., стрілочний перевід № 173 - 31050 грн., стрілочний перевід № 177 - 31050 грн., стрілочний перевід № 175 - 31050 грн., стрілочний перевід № 185 - 31050 грн., ділянка колії № 97/151 - 63036 грн., залізнична колія № 8а - 487791 грн., стрілочний перевід № 201 - 85527 грн., ділянка колії № 211/213 - 97257 грн., ділянка колії № 213/219 - 262421 грн., ділянка колії № 215 - путь

(залізнична колія) № 6 - 33962 грн., стрілочний перевід № 211 - 85527 грн., стрілочний перевід № 213 - 85527 грн., стрілочний перевід № 215 - 85527 грн., путь № 12 парка 3 - 422964 грн., стріл очний перевід № 167 - 85527 грн., стрілочний перевід № 165 - 85527 грн., стрілочний перевід № 105-0 грн., стрілочний перевід № 141 - 85527 грн., стрілочний перевід № 171 - 44930 грн., ділянка залізничної колії № 54 - 23043 грн., ділянка залізничної колії №53 - 6579 грн., залізнична колія № 14 «З» - 231549 грн., стрілочний перевід № 139 - 85527 грн., всього на загальну суму - 8 712 206,2 грн.

Відповідно до висновку експерта №19/12-3/1 від 25.01.2017, документально та нормативно підтверджено висновок спеціаліста ОСОБА_21 від 19.12.2016 в частині завдання збитків порту у вигляді різниці між орендною платою та платою за сервітут у сумі 4 112 627,05 грн. Сума оплати, за умови укладення договору оренди, на думку експерта, могла б скласти 4 405 613, 79 грн до ДП ММТП та 1 888 120, 19 грн до держбюджету, або 70 та 30 відсотків відповідно;

Відповідно до протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками від 10.05.2017 та 24.01.2017 р. та досліджених в судовому засіданні аудіо записів вбачається, що ОСОБА_2 спілкується із своїми підлеглими з приводу правомірності укладених договорів сервітуту .

Стороною захисту заявлено клопотання про визнання зазначених доказів недопустимими, у зв’язку відсутністю правових підстав, які б свідчили про проведення дослідження та експертизи та негласних слідчих (розшукових) дій проводилися у відповідності з положеннями КПК України, яке підлягає задоволенню виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2001 № 12-рп/2011, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов'язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Діючий кримінальний процесуальний кодекс, зокрема ст. ст. 84 та 99 серед процесуальних джерел доказів не передбачають такого документу як висновок спеціаліста. Стаття 71 КПК України, яка регламентує права та обов’язки спеціаліста не надає йому повноважень робити висновки взагалі.

Тому висновок спеціаліста є недопустимим доказом, оскільки отриманий не у порядку передбаченому діючим кримінальним процесуальним законом

Що стосується висновку експертизи, то він сформульований як підтвердження висновку спеціаліста, і також є недопустимим доказом, оскільки являється похідним доказом та ґрунтується на документі, який не є процесуальним джерелом доказів. Тобто, недопустимість висновку спеціаліста тягне за собою недопустимість похідного доказу – висновку експерта, оскільки об’єктом його дослідження є документи, отримані внаслідок проведення дій з порушенням порядку, передбаченого КПК України.

Практика Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України вказує, що докази отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають таким ж недопустимими, ( рішення у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008).

Крім того, у висновку експертизи вказано про підтвердження висновків дослідження, проведеного спеціалістом ОСОБА_21 від 19.12.2016. Стороною обвинувачення під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не було відкрито зазначений висновок

спеціаліста ОСОБА_21, відсутній він і реєстрі матеріалів досудового розслідування. Натомість прокурором оголошено та долучено інший висновок спеціаліста за підписом експерта ОСОБА_20, який не був предметом дослідження зазначеної експертизи.

Що стосується протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.05.2017 та 24.01.2017 то суд вважає, що вони проведені без будь-якого доручення від слідчого або прокурора. Стороною обвинувачення не надано правової підстави, а саме письмових доручень слідчого про необхідність здійснення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії конкретним оперативним підрозділом. Без зазначеного доручення такий підрозділ відповідно до вимог статей 41, 246 КПК України не вправі виконувати негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні. Під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту такі доручення не відкривались, не зазначені вони і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Відповідно висновку Верховного Суду України у справі № 5-364 кс16 від 16.03.2017, який відповідно до ст. 458 КПК України є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень та судів України невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Відкриття зазначених документів у подальшому не змінює правової природи цих документів як недопустимих доказів, оскільки вони не відносяться до додаткових доказів у розумінні ч.11 ст. 290 КПК України, так як здобуті під час досудового слідства.

Таким чином, зазначені висновок спеціаліста, висновок експертизи протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_2Є, отримано у порушення приписів кримінального процесуального закону, тому вони є недопустимими доказами, відповідно до вимог ст. 87 КПК України.

Висновок експертизи не може бути прийнятий в якості доказу і з тої причини, що розрахунок, який міститься в ньому не відповідає законодавчим вимогам розміру та розподілення орендної плати.

Відповідно до вимог Закону України «Про оренду державного та комунального майна», а також методики розрахунки орендної плати, затвердженої Постановою КМУ №786 від 04.10.1995 зазначені залізничні колії не є цілісним майновим комплексом, тому розрахунок в пропорції 70 відсотків підприємству, а 30 відсотків ФДМУ є таким, що протирічить вимогам зазначених нормативних актів.

Протоколи негласних слідчих дій також не підтверджують обставин, які підлягають доказуванню під час кримінального провадження, передбачених ст.91 КПК України, оскільки в них відсутні будь-які відомості про обставини укладення договорів сервітуту, вони лише підтверджують факт знайомства обвинуваченого з ОСОБА_6 та ОСОБА_13, що ніким з учасників провадження не заперечується.

Крім того зазначені слідчі дії проведено у 2016-2017 роках, а ОСОБА_2 інкримінуються дії, вчинені ним в 2013 році.

Крім того, судом досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення:

-лист Міністерства інфраструктури від 31.01.2017, згідно якого на думку заступника міністра ОСОБА_22 з 14.06.2013 було можливе укладання договорів оренди залізничних колій, довжиною 8 291, 4 м.п.. що належать ДП ММТП.

-листи Фонду державного майна України від 25.09.2015, 06.12.2016, 31.01.2017, згідно яких на думку посадових осіб Фонду укладання договорів оренди залізничних колій, довжиною 8 291,4 м.п.. що належать ДП ММТП можливе за наявності висновку Міністерства інфраструктури про можливість його передачі, при цьому орендодавцем мало б виступити регіональне відділення ФДМУ по Миколаївській області.

Вищезазначені письмові докази спростовуються наступним:

Відповідно до досліджених договорів про встановлення права сервітуту залізничних колій з додатками, укладених між ТОВ «Сісайд термінал» та ДП ММТП і МФ ДП АМПУ №7а від 13.11.2012 та №10а від 30.11.2012 на момент реорганізації порту вищезазначені договори вже були укладені та діяли.

Згідно листів -роз’яснень Міністерства юстиції України від 20.02.2017 за №6059/96-02-2-17/8 та 06.03.2017 за №8184/198-0-2-17/8, на думку посадових осіб міністерства вимоги законодавчих актів забороняють передавати в оренду стратегічний об'єкт портової інфраструктури, який забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання - залізничні під'їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту). Зазначені об’єкти можуть бути передані лише в концесію в складі єдиного майнового комплексу.

Відповідно до листа ТОВ «Сісайд Термінал» від 09.12.2016 р. № 09-12/06 та РВ ФДМУ по Миколаївській області від 09.12.2016 р. № 14-

11-02379, згідно яких ТОВ «Сісайд Термінал» відмовлено в укладанні договорів оренди залізничнх колій порту, оскільки останні не можуть бути об’єктами оренди.;

Згідно юридичного висновку АО «ЮФ «ОСОБА_14 і партнери» від 15.12.2016, висновку науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 20.12.2016 № 126/126-е, висновку економічного експертного дослідження Миколаївського відділення ОНДІІСЕ за №110-1111 від 10.02.2017, договори сервітуту між ДП ММТП та ТОВ «Сісайд Термінал» укладені відповідно до вимог ст. 401 ЦК України, умови договорів не порушують та не обмежують право «ДП ММТП» користуватися своєю залізничною інфраструктурою та її об’єктами, в результаті укладання договору будь-кому, у тому числі і державі, збитків не завдано.

Згідно висновку ОСОБА_15 науково-правових експертиз при Інституті держави і права НАН України від 23.03.2017 № 126/29-е, залізничні під'їзні шляхи на території Миколаївського морського торгівельного порту не є об’єктами оренди в силу прямої заборони закону та можуть бути лише об’єктом концесії.

Аналізуючи докази в їх сукупності суд вважає , що вказані в обвинуваченні обставини не знаходять належного підтвердження в нормативних актах, що регулюють відносини сервітуту та оренди державного майна з урахуванням специфіки морських портів України. Вимоги нормативних актів свідчать про правомірність дій обвинуваченого при укладенні договорів сервітуту та їх відповідність приписам закону.

Відповідно до ст.67 Господарського кодексу України підприємства (яким є ДП «Миколаївський морський торговельний порт») вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов’язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України. Приписи ст.627 ЦК України вказують на те, що сторони є вільними в укладенні договору, вибору контрагентів та визначенні умов договору, з урахуванням вимог законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 401 Цивільного кодексу України «Право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом». Згідно вимог зазначеної статті обов'язковою умовою встановлення сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає його встановлення, в інший спосіб.

На момент укладення договору сервітуту ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС» було укладено договори зі стивідорними компаніями про надання їм послуг, пов'язаних з подачею-збиранням вагонів, виконанням маневрових робіт в межах території Миколаївського морського порту. Отже, на день укладення договору сервітуту, в зазначених суб’єктів підприємницької діяльності існували потреби виконувати свої зобов'язання перед стивідорними компаніями за вже укладеними договорами.

Ці потреби вказаних товариств були законною основою вимагати встановлення платного сервітуту щодо встановлення права користування залізничними коліями. Укладання договору сервітуту на відміну від оренди не обмежує інших суб'єктів господарювання на користування чужим нерухомим майном, а саме залізничними коліями. Укладення договорів сервітуту згідно вимог закону здійснювалось ДП ММТП самостійно та не вимагало погодження з Міністерством інфраструктури України.

При цьому твердження органів слідства про можливість укладення договору оренди зазначених залізничних шляхів є припущенням та суперечить вимогам законодавства.

Так, згідно ч.2 ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна») не можуть бути об'єктами оренди акваторії портів, гідрографічні споруди, захисні гідроспоруди (греблі, дамби, вали, моли, насипи) та системи сигналізації, портові системи інженерної інфраструктури і споруди зв'язку, енерговодопостачання та водовідведення, залізничні колії (до першого розгалуження за межами території порту), навчальний та гідрографічний флоти.

Відповідно до пункту 9 ст. 1 Закону України «Про морські порти України» залізничні під'їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), та інші об'єкти, що забезпечують діяльність двох і більше суб'єктів господарювання у морському порту є об'єктами портової інфраструктури загального користування.

Пунктом 14 ст.1 зазначеного Закону визначено та закріплене поняття стратегічних об'єктів портової інфраструктури, до яких віднесені і об'єкти права державної власності - об'єкти портової інфраструктури загального користування.

Приписи ч.2 ст. 23 цього закону встановлюють, що стратегічні об’єкти портової інфраструктури не підлягають передачі в оренду чи концесію (крім причалів, залізничних та автомобільних під’їзних шляхів (до першого розгалуження за межами території порту), ліній зв’язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій), приватизації та/або відчуженню у будь-який інший спосіб.

Причали можуть бути об’єктами оренди на строк до 49 років. Причали, залізничні та автомобільні під’їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), лінії зв’язку, засоби тепло-,газо-, водо- та електропостачання, інженерні комунікації можуть передаватися у концесію у складі єдиних майнових комплексів. При формулюванні обвинувачення прокурором зазначені положення закону не наводяться повністю, що спотворює його справжній зміст.

З урахуванням Закону України «Про морські порти України» залізничні під'їзні колії ДП «ММТП» є стратегічним об'єктом портової інфраструктури, що забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів

господарювання у морському порту. Передача в оренду цих стратегічних об'єктів портової інфраструктури протирічить вимогам законодавства та призведе до негативних наслідків.

Таким чином, Закон України «Про оренду державного та комунального майна» (ч.2 ст. 4) та Закон України «Про морські порти України» (ч.2.ст.23) забороняють передавати в оренду стратегічний об'єкт портової інфраструктури, який забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання - залізничні під'їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту). Зазначені об’єкти можуть бути передані лише в концесію в складі єдиних майнових комплексів.

Тобто, передача в оренду залізничних шляхів загального користування протизаконна та неможлива взагалі. Також, ДП «ММТП» не є стороною в договорі оренди нерухомості.

Висновки сторони обвинувачення про удаваність договору сервітуту залізничних колій є припущенням, яке не доведено в передбачений законом спосіб, оскільки сама удаваність договору може бути визнана лише в судовому порядку. Згідно ст. 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Відповідно до ч. 1 ст. 202, ч. 3 ст. 203 ЦК України головним елементом угоди (правочину) є вільне волевиявлення та його відповідність внутрішній волі сторін, які спрямовані на настання певних наслідків, тому основним юридичним фактом, який підлягає встановленню в судовому порядку є дійсна спрямованість волі сторін при укладенні договору сервітуту та з'ясування питання про те, чи не укладена ця угода з метою приховати іншу угоду та яку саме. На теперішній час немає жодного судового рішення, яке б визнало договори сервітуту удаваними.

Згідно вимог ст.17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п.п. 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо

усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «ОСОБА_23 проти Сполученого Королівства від 08 лютого 1996 року.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений КК України.

Стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, оскільки відсутні обставини, які б підтверджували, що ОСОБА_2 діяв, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби. Дії обвинуваченого при укладенні договорів сервітуту повністю відповідали вимогам закону, в ході розгляду не встановлено завдання внаслідок дій обвинуваченого ,будь-якої шкоди державним інтересам або інтересам порту. За такого ОСОБА_2 слід виправдати за відсутністю складу злочину.

У зв"язку з виправданням обвинуваченого, судові витрати підлягають відшкодуванню за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 370 ,371,374 КПК України , суд

У Х В А Л И В

ОСОБА_2 визнати невинуватим за обвинуваченням за ч.2 ст.364 КК України та виправдати за відсутністю складу злочину.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_2 у вигляді домашнього арешту - скасувати.

Захід забезечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 у вигляді відсторонення від посади - скасувати.

Процесуальні витрати за проведення експертизи віднести за рахунок держави.

На вирок може бути подана апеляція до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд м.Миколаєва на протязі 30 діб з дня його проголошення, а виправданим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДЯ Ж.П.ПАВЛОВА