Вирок № 73503682, 19.04.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/13571/17

Провадження №11-кп/772/535/2018

Категорія: 39

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач:ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді: Ващук В.П.

суддів: Ковальської І.А. Рупака А.А.

зі секретарем: Доценко М.І.

розглянув «19» квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020010009343 від 25.11.2016 року по обвинуваченню :

ОСОБА_3,

народження 1990 року 10 місяця 08 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

м. Вінниця вул. 600-річчя 68, кв. 77, раніше судимого:

-02.11.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до

3 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Миколайчука Д.Г.,

обвинуваченого: ОСОБА_3,

захисника-адвоката: ОСОБА_4

за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року, -

В с т а н о в и в :

Судом встановлено, ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених обставинах, місці, даті та часі, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину – амфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі.

Так, 24 листопада 2016 року, близько 20 год. 45 хв. ОСОБА_3, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, перебуваючи в стані наркотичного сп’яніння, незаконно зберігаючи психотропну речовину – амфетамін при собі, проходив біля будинку № 37 по вулиці Марка Вовчка в м. Вінниці. Побачивши працівників поліції, розуміючи, що його злочинні наміри направлені на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту можуть бути викриті, і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, ОСОБА_3, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на асфальтовану дорогу два фольговані згортки, в середині яких знаходилась психотропна речовина – амфітамін. Після цього ОСОБА_3 зупинили працівники УПП в м. Вінниці.

24 листопада 2016 року, близько 21 год. 30 хв., під час огляду місця події на асфальтований дорозі біля будинку № 37, що по вулиці Марка Вовчка в м. Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_3, працівниками поліції виявлено та вилучено два фольговані згортки із порошкоподібними речовинами.

Згідно висновку експерта № 1977 від 27.02.2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору, масою 0, 3759 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмеженено - амфітамін, масою 0, 171 г, відсотковий вміст якої становить 45,62 мас. %. Надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору, масою 0, 3877 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- амфітамін, масою 0, 172 г, відсотковий вміст якої становить 44, 37 мас %.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК Ураїни призначено ОСОБА_3 А,І. покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з моменту винесення ухвали суду про перерахування ОСОБА_3 за Вінницьким міським судом Вінницької області , а саме з 30.06.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 2 646 грн. 20 коп. на користь держави.

Вирішена доля речових доказів.

Захисник-адвокат ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3І, не погодившись із рішенням суду подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року щодо її підзахисного через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги захисник-адвокат ОСОБА_4 мотивує тим, що суд першої інстанції не дав належну оцінку показам свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та зазначила, що жодного доказу причетності її підзахисного ОСОБА_3 до злочину, крім змивів з рук, не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року щодо нього змінити в частині призначення покарання. Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_3 мотивує тим, що суд першої інстанції застосував до нього п.13 ч.1 ст. 67 КК України ( скоєння злочину в стані наркотичного сп’яніння), разом з тим жодного фактичного доказу перебування його в такому стані у вироку суду не наведено. Тобто закон про кримінальну відповідальність, передбачений п.13 ч.1 ст. 67 КК України застосуванню не підлягає, що дає суду підставі призначити покарання, відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За таких підстав, обвинувачений ОСОБА_3 вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області щодо нього підлягає скасуванню в зв’язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного злочину, внаслідок його тяжкості.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року щодо ОСОБА_3, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та зарахування строків попереднього ув’язнення.

Ухвалити новий вирок за яким визнати ОСОБА_3 винним та призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначити шляхом повного складання приєднавши до покарання у виді 1 року позбавлення волі визначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2016 року в розмірі 1 рік 11 місяців 7 днів, призначивши остаточне покарання у виді 2 років 11 місяців 7 днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 07.02.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався. Він відбуває покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2016року, яким визначено початок строку відбування покарання з часу звернення вироку до виконання і етапувався до Вінницького міського суду для розгляду даного кримінального провадження. Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2016 року набув законної сили 03.12.2016 року. На виконання вказаного вироку обвинувачений ОСОБА_3 був затриманий 14 січня 2017 року.

Також прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 запобіжний захід не обирався, відтак відсутні підстави для зарахування останньому строку попереднього ув’язнення за правилами один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, тому цей строк підлягає зарахуванню, як частина відбутого покарання за попереднім вироком, а не як строк попереднього ув’язнення у даному провадженні.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_4, які підтримали свої апеляційні скарги у повному обсязі, міркування прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_3 та винесення нового вироку в зв’язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скаргу, суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_4 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_5 підлягає до задоволення у повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення – це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

На думку апеляційного суду, таке рішення є законним, оскільки відповідає завданням кримінального провадження щодо захисту особи, охорони прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений та засуджений, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів - є обґрунтованими.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту є правильною.

Посилання захисника-адвоката ОСОБА_4 в апеляційній скарзі на покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, даними в суді першої інстанції, лише підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину.

Так, свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він спільно із ОСОБА_7 здійснював патрулювання на службовому автомобілі по вулиці М. Вовчка в м. Вінниці. ОСОБА_8 помітили 2-х осіб, як в подальшому їм стало відомо один із них ОСОБА_3, який наблизившись до автомобіля, викинув два фольгованих згортки під останній. Дані згортки були вилучені в присутності понятих, та належним чином опечатані.

Аналогічні пояснення в суді першої існтанції дали свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8

На місці пригоди здійснювались змиви з рук обвинуваченого ОСОБА_3 за допомогою серветки, яка також була опечатана в присутності понятих. Відповідно до висновку експерта № 1976 від 17.02.2017 року, який був предметом дослідження в суді першої інстанції, речовина сірого кольору, якою просрочена серветка білого кольору, якою зроблено змив із рук громадянина ОСОБА_3 містить амфетамін, масою 0, 00041 г. ( а.с. 69-70).

Суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що покази обвинуваченого ОСОБА_3 про свою непричетність до скоєного злочину спростовуються показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні першої інстанції: ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які стверджували, що бачили, як ОСОБА_10 викинув на землю, під автомобіль згортки, які в подальшому були вилучені в присутності понятих, та належним чином опечатані.

Заперечуючи причетність свого підзахисного ОСОБА_3 до вчинення інкримінованого злочину, в апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_4 зазначає, що жодного доказу причетності її підзахисного до злочину судом першої інстанції, окрім змивів з рук» не встановлено. Разом з тим зазначаючи, що обвинувачений ОСОБА_3 не заперечує здійснення такої процесуальної дії як змиви з рук, так як довіряв працівникам поліції, дані обставини свідчать що захист посилається на достовірність доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину.

Що стосується вимог обвинуваченого ОСОБА_3, викладених в апеляційній скарзі з приводу обставини, що обтяжує його відповідальність, а саме вчинення злочину в стані наркотичного сп’яніння ( п.13 ч.1 ст. 67 КК України, то судом першої інстанції не здобуто належних доказів вчинення обвинуваченим злочину в стані наркотичного сп’яніння, тому дана обставина підлягає виключенню з вироку суду першої інстанції, а апеляційна скарга ОСОБА_3І підлягає до часткового задоволення.

Разом з тим вирок Вінницького міського суду від 07.02.2018 року стосовно ОСОБА_3 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та ст. 413 УПК України.

Відповідно до роз’яснень пастанови Пленуму Верховного Суду України № 5 « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року, зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_3 раніше судимий, 02.11.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до позбавлення воли строком на 3 роки. На день ухвалення вироку по даному кримінальному провадженню призначене покарання у виді позбавлення волі не відбув.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 1 Закону України « Про попереднє ув’язнення» попереднє ув’язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого ( підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набув законної сили.

Обвинуваченому ОСОБА_3 по даному кримінальному провадженню запобіжний захід не обирався. Він відбуваючи покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2016 року, яким визначено початок строку відбування покарання з часу звернення вироку до виконання, лише етапувався до Вінницького міського суду Вінницької області для розгляду даного кримінального провадження.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області щодо ОСОБА_3 набув законної сили 03.12.2016 року. На виконання вказаного вироку засуджений ОСОБА_3 був затриманий 14.01.2017 року. Тобто засуджений ОСОБА_3 на момент ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області від 07.02.2018 року відбув покарання у виді 1 року 24 днів.

Крім того, обвинуваченому ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою по даному кримінальному провадженню не обирався, відтак відсутні підстави для зарахування останньому строку попереднього ув’язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. Даний строк підлягає зарахуванню, як частина відбутого покарання за попереднім вироком, а не як строк попереднього ув’язнення у даному кримінальному провадженні.

За таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд , -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5, - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року щодо ОСОБА_3, - скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним та призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначити, шляхом повного складання, приєднавши до покарання у виді 1 року позбавлення волі визначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 року невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2016 року в розмірі 1 рік 11 місяців 7 днів, призначити остаточне покарання у виді 2 років 11 місяців 7 днів позбавлення волі.

Виключити з вирок обтяжуючу обставину вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_3 в стані наркотичного сп’яніння.

Початок строку відбування покарання рахувати з 07.02.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_3 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_12

Згідно з оригіналом: