Постанова № 73482687, 18.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Тихоненко О.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2018 року Справа № 825/3748/15-а

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_2,

представника відповідачів Роєнка О.В.,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2017 року у справі:

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції

в Чернігівській області,

Управління Міністерства внутрішніх справ України

в Чернігівській області

про визнання протиправним та скасування наказу

і зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - відповідач-1), Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області (далі - відповідач-2) про:

- визнання протиправним та скасування наказу начальника УМВС України в Чернігівській області від 06.11.2015 р. № 416 о/с в частині щодо звільнення позивача з посади заступника начальника Борзнянського районного відділу - начальника міліції громадської безпеки УМВС в Чернігівській області через скорочення штатів на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;

- зобов'язання ГУ НП в Чернігівській області прийняти позивача на роботу до ГУ НП в Чернігівській області у спеціальному званні «капітан поліції».

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 січня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року, в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 листопада 2017 року зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанції було скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2017 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що в даному випадку мала місце зміна підпорядкованості та реорганізація установи, а не її ліквідація, функції міліції перейшли до поліції і скорочення штату фактично не відбулося.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 3 27.06.2005 р. по 06.11.2015 р. позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом УМВС України в Чернігівській області від 25.09.2015 р. № 365 «По особовому складу» позивачу було надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 01.10.2015 р. по 26.06.2017 р.

Наказом УМВС України в Чернігівській області від 06.11.2015 р. № 416 о/с «По особовому складу» на підставі п.п. 10, 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, позивача було звільнено з посади заступника начальника Борзнянського районного відділу - начальника міліції громадської безпеки УМВС України в Чернігівській області у запас Збройних Сил України за пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів).

Вважаючи зазначений наказ протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що УМВС України в Чернігівській області при прийнятті наказу щодо звільнення позивача через скорочення штатів діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з того, що факт перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не надає йому статусу вагітної жінки або жінки, яка має дітей, і КЗпП України позивачу надано лише право на використання відпустки для догляду за дитиною.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), «Про відпустки» від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114), постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 р. № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» (далі - Постанова № 730), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У ч. 1 ст. 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Частиною 1 статті 18 Закону № 565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп. «г» п. 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

02.07.2015 р. було прийнято Закон № 580-VIII, який опубліковано в газеті «Голос України» 06.08.2015 р.

У пп. 1 п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII закріплено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Відповідно до п.п. 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 504/96-ВР установлюються такі види відпусток: 1) щорічні відпустки: основна відпустка; додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці; додаткова відпустка за особливий характер праці; інші додаткові відпустки, передбачені законодавством; 2) додаткові відпустки у зв'язку з навчанням; 3) творча відпустка; 3-1) відпустка для підготовки та участі в змаганнях; 4) соціальні відпустки: відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами; відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; відпустка у зв'язку з усиновленням дитини; додаткова відпустка працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи; 5) відпустки без збереження заробітної плати.

У ч. 3, 7 ст. 179 КЗпП України закріплено, що за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства.

Відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

Відповідно до п. 61 Положення № 114 додаткові і соціальні відпустки особам рядового і начальницького складу надаються відповідно до законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Відповідно до п. 2 Постанови № 730 КМУ постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України.

У ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, спеціальним Законом № 580-VIII визначено порядок звільнення працівників міліції у зв'язку з ліквідацією цього органу та його структурних підрозділів і створенням Національної поліції.

Разом з тим, питання щодо звільнення працівників, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до трьох років зазначеним Законом не врегульовано та визначається трудовим законодавством, яке закріплює додаткові гарантії при звільненні для жінок, які мають дітей віком до трьох років та перебувають у відповідній відпустці, а саме: обов'язковість їх працевлаштування.

Враховуючи те, що право на відпустку по догляду за дитиною віком до трьох років має також її батько, але законодавством не врегульовано правовідносини між роботодавцем і працівником, який є батьком дитини до трьох років та перебуває у такій відпустці, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до вимог ч. 6 ст. 7 КАС України, застосувати аналогію закону в частині поширення положень ч. 3 ст. 184 КЗпП України на чоловіків, які перебувають у вказаній відпустці.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 18 жовтня 2016 року по справі № 823/5348/15.

Виходячи з цього, колегія суддів звертає увагу на те, що на момент прийняття відповідачем спірного наказу про звільнення позивача він був батьком дитини віком до трьох років та перебував у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, а отже, у відповідності до ч. 3 ст. 184 КЗпП України, мав право на обов'язкове працевлаштування, що не було враховано відповідачем при його звільненні та призвело до порушення його конституційного права на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що УМВС України в Чернігівській області, в якому працював позивач, у відповідності до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, на теперішній час не ліквідовано, а лише перебуває у стані припинення, а тому доводи представника відповідача про те, що з 07.11.2015 р. поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення неможливе через ліквідацію органів міліції, є не обґрунтованими і до уваги судом не приймаються.

Доводи відповідача-2 про те, що позивач був завчасно попереджений про наступне звільнення на підставі Закону № 580-VIII, норми якого є пріоритетними по відношенню до норм трудового законодавства, і вжиття роботодавцем заходів з працевлаштування звільнених працівників не є його обов'язком, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не можуть бути прийняті до уваги, оскільки до правовідносин публічної служби, які не врегульовані нормами спеціального законодавства, підлягають застосуванню загальні норми трудового законодавства.

Твердження відповідача про те, що позивач не звертався із заявою про прийняття його на службу в поліцію в порядку п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки такі обставини не виключають пріоритетного права позивача на обов'язкове працевлаштування в порядку ч. 3 ст. 184 КЗпП України та обов'язків роботодавця забезпечити його реалізацію.

З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку, що наказ від 06.11.2015 р. № 416 о/с в частині звільнення позивача є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач, у відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, поновленню на посаді, яку він займав до звільнення, що у відповідності до ст. 9 КАС обумовлює необхідність вийти за межі заявлених позовних вимог.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів зазначає, що з наведених вище правових норм, а саме ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 8 Постанови № 100, також вбачається, що при постановленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати такого працівника за останні два місяці, що передували звільненню, а якщо протягом останніх двох місяців працівник не працював - за попередні два місяці роботи, помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу, у відповідності з графіком роботи підприємства.

З огляду на це, судова колегія встановила, що останній місяць позивач, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, не працював та заробітну плату не отримував, а його середньоденний заробіток за останні два місяці роботи становить 82,54 грн.

Період вимушеного прогулу з 07.11.2015 р. по 27.03.2018 р. включно складає 618 днів і, у відповідності до наведених вище правових норм, позивач має право на його оплату в порядку, наведеному вище, а саме: 618 х 82,54 грн. = 51009,72 грн.

Разом з тим, у період з грудня 2015 року по лютий 2016 року включно позивач отримував страхові виплати на випадок безробіття на загальну суму 27820,80 грн. (двадцять сім тисяч вісімсот двадцять гривень та вісімдесят копійок).

При цьому, слід враховувати, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, допомога по безробіттю тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Таким чином, розмір заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу дорівнює: 51009,72 грн. - 27820,80 грн. = 23188,92 грн. (двадцять три тисячі сто вісімдесят вісім гривень та дев'яносто дві копійки).

Стосовно позовних вимог ОСОБА_2 про зобов'язання ГУ НП в Чернігівській області прийняти позивача на роботу до ГУ НП в Чернігівській області у спеціальному званні «капітан поліції» колегія суддів зазначає наступне.

Так, Законом № 580-VIII регламентовано спеціальну процедуру прийняття осіб на службу до органів Національної поліції і вирішення даного питання належить до дискреційних повноважень компетентних суб'єктів влади, які на теперішній час реалізовані не були.

З огляду на це, а також враховуючи, що УМВС України в Чернігівській області, де позивач проходив службу до звільнення, на теперішній час не ліквідовано, апеляційний суд вважає, що в даному випадку відсутні достатні та необхідні правові підстави для задоволення вищезазначених позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2017 року - скасуванню, адміністративний позов - задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2017 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування наказу і зобов'язання вчинити дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області від 06.11.2015 р. № 416 о/с в частині щодо звільнення позивача з посади заступника начальника Борзнянського районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області.

Зобов'язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Борзнянського районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області з 06.11.2015 р.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 р. по 17.04.2018 р. включно в розмірі 23188,92 грн. (двадцять три тисячі сто вісімдесят вісім гривень та дев'яносто дві копійки).

В задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 18 квітня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: