Вирок № 73470677, 17.04.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/55/2018(м)

225/3172/16-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі суддів: Свіягіної І.М.,

Топчій Т.В.,

Куракової В.В.,

при секретарі судового засідання Чепігі Н.В., Меляник К.В., Болдовської К.В.,

за участю прокурора Заскалкіна А.С.,

захисника Логвиненка С.О.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42015051110000068 від 19.11.2015р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та прокурора слідчого відділу військової прокуратури сил антитерористичної операції Заскалкіна А. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 березня 2017 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Сніжне Донецької області, із неповною середньою освітою, неодруженого, який перебуває в фактичних шлюбних відносинах, маючого двох малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_7 року й ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого забійником на шахті «Торецька», судимого

- 08.12.2014 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.2 ст.260 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України, та призначено покарання в виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 08.12.2014 року, призначено остаточне покарання в виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_4 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та виправданий в зв'язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за проведену судову фоноскопічну експертизу в розмірі 4402 гривень.

Процесуальні витрати в розмірі 368,28 гривень за проведену судову балістичну експертизу - віднесено на рахунок держави.

в с т а н о в и л а:

вказаним суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він на початку жовтня 2015 року (точні дата й час під час досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_4, перебуваючи в м. Дзержинську (зараз - м. Торецьку) Донецької області, діючи з особистих політичних міркувань, за допомогою мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_1 зателефонував учасниці злочинної організації «ДНР», відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження, на її мобільний термінал з абонентським номером НОМЕР_2, і запропонував передавати їй дані щодо місцезнаходження, переміщення, чисельності військової техніки та особового складу Збройних Сил України, інших військових формувань України в зоні проведення антитерористичної операції, і в такий спосіб сприяти злочинній організації «ДНР».

При цьому, ОСОБА_4, розуміючи, що особа, відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження, є учасницею злочинної організації «ДНР», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи, що сили та засоби АТО використовуються для захисту суверенітету та територіальної цілісності України, розуміючи, що інформація про їх дислокацію й переміщення має суттєве значення для успішного проведення АТО, та, в разі отримання її учасниками злочинної організації «ДНР», може призвести до загибелі військовослужбовців і пошкодження військової техніки, перебуваючи в зоні проведення антитерористичної операції в Донецькій області, діючи з особистих політичних міркувань, вирішив сприяти злочинній організації «ДНР» шляхом систематичної передачі достовірної інформації про дислокацію та переміщення сил і засобів АТО учасниці злочинної організації «ДНР», відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження.

У подальшому, ОСОБА_4, реалізуючи свій протиправний умисел, перебуваючи в м. Дзержинську (зараз - м. Торецьку) Донецької області, використовуючи свій особистий мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_1, діючи за попередньою змовою з особою, відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження, протягом жовтня 2015 року неодноразово, умисно передавав останній на її мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_2 інформацію про відомі йому дислокацію та переміщення сил і засобів АТО.

Так, 5 жовтня 2015 року ОСОБА_4 особисто побачив здійснення підрозділами Збройних Сил України укріплення бойових позицій поблизу с. Новгородське Донецької області. Цього ж дня о 17 годині 32 хвилини ОСОБА_4, реалізуючи свій протиправний умисел, перебуваючи в м. Дзержинську (зараз - м. Торецьку), використовуючи власний мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_1, зателефонував учасниці злочинної організації «ДНР», відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження, на її абонентський номер НОМЕР_2. При цьому, ця особа на момент розмови знаходилась на тимчасово непідконтрольній українській владі території в м. Горлівці Донецької області. ОСОБА_4 умисно повідомив останню особу про наведені достовірні факти переміщення військової техніки Збройних Сил України. Також ОСОБА_4 під час цієї телефонної розмови, продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним протиправним наміром на сприяння злочинній організації «ДНР», перебуваючи в м. Дзержинську (зараз - м. Торецьку), передав учасниці цієї організації, відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження, достовірну інформацію про розміщення на перехресті доріг між с. Новгородське, с. Павлівка, с. Артемове та м. Дзержинська (зараз - м. Торецька) Донецької області військової техніки 57 окремої мотопіхотної бригади, а саме: двох колісних БРДМ (броньованих розвідувально-дозорних машин) та перебування приблизно двадцяти військовослужбовців Збройних сил України, яку він особисто спостерігав.

Він же, 08 жовтня 2015 року о 14 годині 30 хвилин, продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним протиправним наміром, з метою сприяння злочинній організації «ДНР», перебуваючи в м. Дзержинську (зараз - м. Торецьку) Донецької області, зателефонував з власного мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_1 на абонентський номер НОМЕР_2, який належить знайомій йому учасниці цієї організації, відносно якої здійснюється інше кримінальне провадження, яка знаходилась на тимчасово непідконтрольній Україні території у м. Горлівці Донецької області, умисно повідомив останній достовірну інформацію про прибуття до м. Дзержинська (зараз - м. Торецька) Донецької області військової техніки 57 окремої мотопіхотної бригади, зокрема: двох БТР (броньованих транспортно-бойових машин), однієї гаубиці та одного вантажного автомобіля марки «ЗІЛ», які він особисто спостерігав.

10 жовтня 2015 року о 14 годині 29 хвилин ОСОБА_4, продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним протиправним умислом на сприяння злочинній організації «ДНР», знаходячись у м. Дзержинську (зараз - м. Торецьку) Донецької області, використовуючи власний мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_1, в ході телефонної розмови з учасницею цієї організації, відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження, яка використовувала мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_2 та знаходилась на тимчасово непідконтрольній українській владі території в м. Горлівці Донецької області, умисно повідомив останній достовірну інформацію про дислокацію на перехресті доріг між с. Новгородське, с. Павлівка, с. Артемове та м. Дзержинська (зараз - м. Торецька) Донецької області військової техніки та військовослужбовців 57 окремої мотопіхотної бригади, а саме: трьох БТР, трьох БМП (бойових машин піхоти) та вантажного автомобіля марки «ЗІЛ», а також про дислокацію приблизно сорока військовослужбовців Збройних Сил України, яку цього ж дня спостерігав особисто.

Він же, 22 жовтня 2015 року о 13 годині 21 хвилину, діючи з єдиним протиправним умислом, з метою сприяння злочинній організації «ДНР», перебуваючи в м. Дзержинську (зараз - м. Торецьку) Донецької області, з власного мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_1 на абонентський номер НОМЕР_2, який належить знайомій йому учасниці цієї організації, відносно якої здійснюється окреме кримінальне провадження, яка знаходилась на тимчасово непідконтрольній Україні території в м. Горлівці Донецької області, умисно повідомив останній достовірну, заздалегідь особисто перевірену інформацію про прибуття до м. Дзержинська (зараз - м. Торецька) Донецької області військової техніки 57 окремої мотопіхотної бригади, зокрема, п'яти танків Т-64.

25 листопада 2015 року ОСОБА_4 був затриманий працівниками правоохоронних органів, і його протиправну діяльність, спрямовану на сприяння злочинній організації «ДНР», було припинено.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, що виразилося в зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу за таких обставин.

ОСОБА_4, будучи обізнаним з діючим законодавством, яке регламентує порядок носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу чи збут вогнепальної зброї, бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігати бойові припаси, які мав намір у подальшому використати на власний розсуд.

Так, відповідно до положень додатку №1, затвердженого п.1 постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 07.06.1992 року за №2471-XII, пунктів 1-4, 9, 15 Положення по дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року за №576, пунктів 2.8., 8.1., 8.2., 8.9 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року за № 22, зброя, боєприпаси (крім мисливської й пневматичної зброї та боєприпасів до неї, а також спортивної зброї й боєприпасів до неї, що придбаються громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ) не можуть перебувати в власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій і юридичних осіб інших держав на території України; право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї, бойових припасів здійснюється на підставі передбачених законом дозволів.

Проте, ОСОБА_4 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, всупереч передбаченому законом порядку зберігав 29 патронів калібру 5,45 мм за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1

У подальшому останній, продовжуючи свою протиправну діяльність, усвідомлюючи, що вказані предмети є бойовими припасами, незаконно, без передбаченого дозволу, зберігав їх за місцем свого проживання за вказаною вище адресою.

25 листопада 2015 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за цією же адресою працівниками правоохоронних органів були вилучені 29 патронів калібру 5,45, а його протиправну діяльність було припинено.

Згідно з експертним дослідженням предмети, вилучені в ОСОБА_4, є проміжними патронами калібру 5,45 мм х 39 мм, й боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автомати та кулеметам конструкції Калашникова: АК-74, АК-105, АКС-74У, РПК-74 та інші). Ці боєприпаси придатні до стрільби.

На зазначене судове рішення обвинуваченим ОСОБА_4 та прокурором слідчого відділу військової прокуратури сил антитерористичної операції Заскалкіним А. надані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду в частині стягнення с нього на користь держави процесуальних витрат за проведену судову фоноскопічну експертизу в розмірі 4402,00 грн. скасувати , зазначені процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вважаючи необґрунтованими стягнення з нього процесуальних витрат.

В своїй апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6, кваліфікацію його дій за ч.1 ст.256 КК України, посилаючись на невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, просить вирок в частині виправданий обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.263 КК України в зв'язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, скасувати, ухвалити новий вирок , яким обвинуваченого ОСОБА_4 визнати винним за ч.1 ст.263 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на шість років. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 08.12.2014 року, та остаточно визначити покарання в виді 7 років позбавлення волі.

Стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за проведену судово-балістичну експертизу у розмірі 368,28 гривень.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначив, що висновки суду щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_4 не відповідають фактичним обставинам та спростовується показами свідків, дослідженими під час судового розгляду

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок, що виявлені за місцем проживання ОСОБА_4 боєприпаси є результатом можливої провокації правоохоронних органів.

Також, вказує, що суд, призначаючи покарання, в недостатній мірі врахував, що обвинуваченим ОСОБА_4 скоєно тяжкий злочин; не враховано судом й суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення протягом визначеного судом іспитового строку, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.

На апеляційну скаргу прокурора від обвинуваченого ОСОБА_4 надійшли заперечення, в яких він відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення в частині визнання його винним за ч.1 ст.256 КК України та виправдання за ч.1 ст.263 КК України, в цієї частині просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Заскалкіна А.С., який підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати в частині виправданий обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.263 КК України в зв'язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок , яким обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.263 КК визнати винним та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на шість років, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 08.12.2014 року, та остаточно визначити покарання в виді 7 років позбавлення волі;

обвинуваченого ОСОБА_4, його захисника Логвиненка С.О., які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, в її межах, частково дослідивши докази по справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4 задоволенню не підлягає за наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України, а також правильність кваліфікації його дій за цією статтею у апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого не оспорюються, що відповідно до ст.404 КПК України не може бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції, виправдав обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у в зв'язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, вважає їх такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_4 в зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Суд послався на пояснення свідка ОСОБА_7, яка нібито підтвердила показання обвинуваченого в частині його непричетності до виявлених працівниками поліції під час обшуку боєприпасів та допустив, що виявлені за місцем проживання ОСОБА_4 боєприпаси є результатом можливої провокації правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що обвинуваченим було б вчинено цей злочин без втручання з боку правоохоронних органів та послався на те, що показання свідка ОСОБА_8, який був присутній при цьому обшуку в якості понятого, не спростували показання обвинуваченого ОСОБА_4 і свідка ОСОБА_7

З такими висновки колегія суддів апеляційного суду погодитися не може, оскільки суд, прийнявши до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_7, не прийняв до уваги інші докази по справі, які суперечать висновкам суду в даної частині, при цьому не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що усі докази по кримінальному провадженню, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, у зв'язку з чим визнав їх недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.

Разом з тим, судом не було встановлено та у вироку не зазначено, у чому саме полягала провокаційна діяльність правоохоронних органів.

Провокаційна діяльність, це діяльність особи, спрямована на виникнення у іншої особи бажання до вчинення різного роду дій, що тягнуть для останнього настання шкідливих наслідків. Початковий момент провокації - дія, спрямована на створення обстановки, яка викликає намір вчинити злочин. Кінцевий момент - виникнення у особи наміру вчинити злочин або взяти участь у його вчиненні

Судом не було встановлено, яка саме активна поведінка службових осіб правоохоронного орану мала місце, які форми провокації були застосовані щодо обвинуваченого, які були створені умови і обставини, що викликали у ОСОБА_4 намір вчинити злочин.

Тому висновок суду, що виявлені за місцем проживання ОСОБА_4 боєприпаси є результатом можливої провокації правоохоронних органів, є припущенням, яке не було підтверджено у суді першої інстанції.

У зв'язку з викладеним, на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_4 в частині його виправдання за ч.1 ст. 263 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Колегія судді апеляційної інстанції встановила:

ОСОБА_4, будучи обізнаним з діючим законодавством, яке регламентує порядок носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу чи збут вогнепальної зброї, бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігати бойові припаси, які мав намір у подальшому використати на власний розсуд.

Так, відповідно до положень додатку №1, затвердженого п.1 постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 07.06.1992 року за №2471-XII, пунктів 1-4, 9, 15 Положення по дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року за №576, пунктів 2.8., 8.1., 8.2., 8.9 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року за № 22, зброя, боєприпаси (крім мисливської й пневматичної зброї та боєприпасів до неї, а також спортивної зброї й боєприпасів до неї, що придбаються громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ) не можуть перебувати в власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій і юридичних осіб інших держав на території України; право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї, бойових припасів здійснюється на підставі передбачених законом дозволів.

Проте, ОСОБА_4 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, всупереч передбаченому законом порядку зберігав 29 патронів калібру 5,45 мм за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1

У подальшому останній, продовжуючи свою протиправну діяльність, усвідомлюючи, що вказані предмети є бойовими припасами, незаконно, без передбаченого дозволу, зберігав їх за місцем свого проживання за вказаною вище адресою. 25 листопада 2015 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за цією же адресою працівниками правоохоронних органів були вилучені 29 патронів калібру 5,45, а його протиправну діяльність було припинено.

Вилучені в ОСОБА_4, є проміжними патронами калібру 5,45 мм х 39 мм, боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автомати та кулеметам конструкції Калашникова: АК-74, АК-105, АКС-74У, РПК-74 та інші), які придатні до стрільби.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_4 своєї вини за ч.1 ст.263 КК України не визнав, пояснив, що дійсно за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, був проведений обшук та за матеріалами кримінального провадження йому відомо , що були виявлені мобільні телефони та 29 патронів калібру 5,45 мм., але це не його патрони, як і за яких обставинах вони опинились в будинку, де він проживав з сім'єю, йому невідомо.

Перекладина над дверима, за якою в ході обшуку начебто знайшли ці патрони, не могла сама по собі впасти або триматися неміцно, оскільки невдовзі до затримання він підготовлював увесь будинок до опалювального сезону, у зв'язку з цим він перевіряв усі місця, звідки може бути протяг., усі дверні лудки були прикріплені міцно. Також зазначив, що під час цього обшуку він особисто не був присутнім. Цей будинок йому не належить, він лише там проживав з родиною. Крім нього, в цей будинок приходили та періодично могли жити інші люди. Вважає, що ці патрони незаконно були підкладені працівниками поліції, щоб додатково висунути йому обвинувачення ще й за зберігання боєприпасів.

Не зважаючи на прийняту позицію вина обвинуваченого доведена наступними доказами.

Факт вилучення патронів за місцем проживання обвинувачення підтверджується протоколом обшуку від 25.11.2015 року, відповідно до якого в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 в присутності ОСОБА_7 і двох понятих, в житловій кімнаті були виявлені та вилучені: мобільний телефон «Bravis LEO», сім-картки з абонентськими номерами ТОВ «Астеліт» НОМЕР_3; в коридорі цього ж будинку, що знаходиться на виході, в верхній частині дверної коробки, за перекладиною лудки,були виявлені та вилучені 29 патронів калібру 5,45 мм, які знаходилися в поліетиленовому пакеті з логотипом «АТБ».

Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що приблизно в листопаді 2015 року, точної дати він не пам'ятає, його запросили співробітники поліції бути присутнім при проведенні обшуку. Вони приїхали до будинку обвинуваченого, точної адреси він не пам'ятає. Перед початком обшуку чоловік в камуфляжній формі вивів ОСОБА_4 з будинку. Під час обшуку в будинку перебувало приблизно 7-8 чоловік, з яких: 2 були слідчими, 2 - понятих, 3 або 4 чоловіка в камуфляжній формі. Крім цього, в будинку була молода жінка з двома малими дітьми. Обшук провадився на підставі ухвали слідчого судді, в будинку було чотири кімнати, а саме: коридор, кухня, зал та ліворуч від кухні спальня. Обшук безпосередньо проводив слідчий, інші люди в камуфляжній формі стояли по периметру кімнати. Він, інший понятий і люди в камуфляжній формі перебували в кімнатах, де проводився обшук. Спочатку обшук проводився в зальній кімнаті, де знайшли коробку від сім-картки та мобільні телефони. В коридорі над дверми була закріплена цвяхами перекладина. Коли слідчий доторкнувся до дверної коробки, то ця перекладина поворушилась. Після цього, слідчий її зняв, і за нею, в отворі від надламаної частини цеглини, вони побачили пакет з надписом «АТБ». В момент, коли слідчий знімав дошку з дверної коробки, всі присутні звернули на це увагу, оскільки почули скрегіт. У знайденому пакеті з надписом «АТБ» знаходились патрони в кількості 29 штук. До коридору, де був знайдений зазначений пакет з патронами, всі інші кімнати будинку були оглянуті. Після проведення обшуку слідчий запитав у присутніх, чи є у них будь-які запитання або зауваження, на що жінка сказала, що знайдені патрони не їй, ні її чоловіку не належать, звідки ці патрони взялися їй нічого невідомо.

Аналогічні пояснення надав свідок ОСОБА_9, в присутності якого був проведений зазначений обшук.

Не прийняти до уваги протокол обшуку, як доказ вини обвинуваченого у колегії суддів не має підстав, оскільки обшук був проведений відповідно до вимог ст.ст.223,234 КПК України, провадився з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального провадження, передбаченого ст.258-3 КК України, відшукання знаряддя кримінального правопорушення. Обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді за участю двох понятих, які були допитані під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції та підтвердили факт проведення слідчої дії, її хід та результат.

Допитані в якості свідків поняті ОСОБА_8, ОСОБА_9 наполягали на тому, що під час обшуку будинку всі учасники слідчої дії постійно перебували в полі зору один до одного та спостерігали за проведенням слідчої дії, ніхто з присутніх не відлучався з будинку до завершення обшуку. Обшук розпочався проти часової стрілки та в останню чергу був обшуканий коридор будинку, під час обшуку зазначеної кімнати слідчий звернув увагу всіх присутніх, що дерев'яна балка над вхідними дверима будинку мала ознаки демонтажу та за нею була пустота. Після того, як балка була знята, за нею було виявлено пакет з логотипом «АТП», у присутності учасників зазначеної слідчої дії з вказаного пакету слідчий дістав 29 предметів схожих на патрони, на що звернув увагу присутніх.

Свідок ОСОБА_7, яка була допитана судом першої інстанції, пояснила, що вона з обвинуваченим ОСОБА_4 перебуває в фактичних шлюбних відносинах, мають двох малолітніх дітей, 2011 і 2013 років народження. З 2009 року вони з ОСОБА_4 проживають разом у АДРЕСА_1. Її чоловік раніше притягувався до кримінальної відповідальності Наприкінці листопада 2015 року в будинку, де вони проживали разом з чоловіком і дітьми працівники поліції проводили обшук. За день до цього обшуку вона підготувала приміщення коридору їх будинку для прибирання. Під час цього прибирання сторонніх речей в коридорі чи інших кімнатах будинку не було. Перед початком обшуку працівники поліції вивели ОСОБА_4 з будинку та посадили до своєї машини. При проведенні обшуку вона перебувала в будинку зі своїми малолітніми дітьми, заходила разом зі слідчим до кімнат, де проводився обшук, однак в коридор, де начебто були знайдені патрони, її не пустили. Коли начебто знайшли ці патрони вона побачила, що вони були упаковані в поліетиленовий пакет з надписом «АТБ». Від підпису в протоколі обшуку вона відмовилась і виклала там свої зауваження, оскільки з результатом обшуку та його процедурою вона не була згодна. Раніше в їхньому будинку ані зброї, ані патронів вона ніколи не бачила. Вважає, що виявлені патрони підкинули працівники поліції.

Аналізуючи пояснення свідка ОСОБА_7, можливо зробити висновок, що остання не заперечувала, що з 2009 року вони з ОСОБА_4 проживають разом у АДРЕСА_1 і в її присутності на підставі ухвали слідчого судді був проведений обшук будинку, під час якого були виявлені мобільні телефони та поліетиленовий пакет, у якому знаходились 29 предметів схожих на патрони.

У суді свідок ОСОБА_7 стверджувала, що при проведенні обшуку вона перебувала в будинку зі своїми малолітніми дітьми, заходила разом зі слідчим до кімнат, де проводився обшук, однак в коридор, де начебто були знайдені патрони, її не пустили, а її поставили перед фактом про виявлення у коридорі над вхідними дверима поліетиленового пакету, у якому знаходились 29 патронів, знаходження патронів у коридорі на її думку не можливо, оскільки до цього обшуку вона підготувала приміщення коридору їх будинку для прибирання, під час цього прибирання сторонніх речей в коридорі чи інших кімнатах будинку не було.

Разом з тим колегія суддів критично відноситься до пояснень свідка ОСОБА_7 у зазначеній частині, оскільки вони спростовуються пояснення свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, які незаінтересовані у результатах кримінального провадження, натомість у свідка ОСОБА_7 є власний процесуальний інтерес у кримінальному провадження, оскільки остання, як і її чоловік обвинувачений ОСОБА_4, зацікавлені у виправданні обвинуваченого.

З протоколу обшуку вбачається, що свідок ОСОБА_7 у протоколі виклала свої зауваження, які полягали у тому, що вона не була згодна, що за місцем її проживання був проведений обшук, колегія суддів звертає увагу, що за результатами обшуку та його процедурою вона зауваження не надала.

Та обставина, що свідок раніше в їхньому будинку ані зброї, ані патронів ніколи не бачила, не може свідчити про те, що боєприпаси не були приховані від мешканців будинку та дане ствердження не може буде підставою для неприйняття до уваги як доказ вини обвинуваченого протоколу обшуку та пояснення свідків.

Доводи свідка ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що боєприпаси були підкладені працівниками поліції, є не спроможними, та спростовуються дослідженими доказами.

Так, з протоколу обшуку вбачається, що обшук був проведений 25 листопада 2015р. в період з 9-10 годин до 10-45 годин, після демонтажу слідчим дерев'яної лудки над дверима, було встановлено відсутність у стіні цеглини, що у свою чергу утворювало порожнину, у якої і був виявлений пакет з патронами.

Виявлені обставини за часом та необхідністю підшукування необхідного місця для сховища боєприпасів, наявність постійного контролю з боку незацікавлених осіб за результатами обшуку, виключають можливість приховування боєприпасів у за місцем мешкання обвинуваченого з боку працівників поліції.

Згідно з експертним дослідженням №2370 від 27.11.2015 року предмети, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автоматам і кулеметам конструкції Калашникова АК-74, АК-105, АКС-74У, РПК-74 та інші), є проміжними патронами калібру 5,45х39 мм, які придатні для стрільби.

Таким чином суд вважає, що не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_4 за ч.1 ст.263 КК України, не спростовує досліджені в судовому засіданні докази, пояснень свідків та на думку суду є безпідставними і недостовірними, зумовленими позицією його захисту від пред'явленого йому звинувачення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що події кримінальних правопорушень мали місце, вина обвинуваченого ОСОБА_4 в їх скоєні доказана повністю, його умисні дії, що виразилися в незаконному зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, правильно кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів враховує ступінь його тяжкості, матеріали, які характеризують особу ОСОБА_4, обставини, які пом'якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення вважається злочином середньої тяжкості.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого колегія суддів враховує, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, працює, за місцем роботи та проживання характеризується задовільно, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває. Крім цього, колегія враховує, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив під час іспитового строку, призначеного йому попереднім судовим вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 08.12.2014 року.

Обставин, які б пом'якшували покарання обвинуваченому судом не встановлено.

Оскільки обвинувачений, який має судимість за умисний злочин, за скоєння якого він був засуджений вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 08.12.2014 року, вчинив новий умисний злочин, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_4, судом визнається рецидив злочинів.

При обранні ОСОБА_4 строку покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, що характеризують його особу, та вважає, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого є призначення йому покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.1ст.263 КК України.

Остаточне покарання обвинуваченому належить призначити на підставі ст.ст.70,71 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань та сукупністю вироків вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеного за новим вироком.

В частині вирішення питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат колегія суддів апеляційної інстанції керується вимогами ст.100 КПК України.

Відповідно до вимог ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується судовий розгляд.

Досудовим та судовим слідством встановлено, що боєприпаси, які були відшукані та вилучені за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_4 є предметом злочину.

Пунктом 3 частині 9 ст.100 КПК України передбачено, що майно, яке було предметом кримінального правопорушення, пов'язаного з незаконним обігом, та вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Таким чином, 26 патронів, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автоматам і кулеметам конструкції Калашникова АК-74, АК-105, АКС-74У, РПК-74 та інші), є проміжними патронами калібру 5,45х39 мм., та придатні для стрільби; враховуючи висновки експерта про їх придатність до використання за призначенням, колегія суддів вважає за необхідним передати на користь держави.

Колегія судді зазначає, що об'єктом дослідження було 29 патронів, у ході проведення дослідження з числа наданих на дослідження 29 патронів калібру 5,45х39 мм., були відстріляні 2 патрона та 1 патрон демонтовано, 26 патронів повернуті ініціаторові проведення судової експертизи, тому передачі підлягають патроні кількістю 26 шт.

Колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_4 про необхідність повернення мобільних телефонів їх володільцю, а саме йому, оскільки вони є знаряддями вчинення кримінального правопорушення, визнані речовими доказами, та відповідно до п.1ч.9 ст.100 КПК України підлягають конфіскації.

При ухваленні вироку в частині розподілу процесуальних витрат, судом були прийняти до уваги вимоги ст.ст.188, 124, 374 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Пунктом п.2 ч.4 ст.374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Статтею 118 КПК України передбачено види процесуальних витрат, які складаються, в тому числі, і з витрат, пов'язаних із залученням експертів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню проведено 2 експертизи, а саме судова фоноскопічна та судово-балістична експертизи.

У зв'язку з визнанням обвинуваченого ОСОБА_4 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за проведену судової фоноскопічної експертизи в розмірі 4402 гривні, витрати на залучення експерта підтверджені документально.

При таких обставинах доводи обвинуваченого ОСОБА_4, викладені в апеляційній скарзі, про необхідність віднесення процесуальних витрат у розмірі 4402 гривень за проведену судову фоноскопічну експертизу на рахунок держави, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають .

В ході судового розгляду матеріали, що документально підтверджують витрати на залучення експертів, долучені до матеріалів судового провадження та вивчені судом.

Колегія суддів апеляційної інстанції, у зв'язку з визнанням обвинуваченого ОСОБА_4 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, вважає за необхідним процесуальні витрати в розмірі 368, 28 гривень за проведену судово-балістичну експертизу, які підтверджені документально, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави.

З матеріалів справи вбачається, що до обвинуваченого ОСОБА_4 за даним кримінальним провадженням був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у зв'язку з чим він з 25 листопада 2015 року й до теперішнього часу перебуває в місцях попереднього ув'язнення.

24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, викладена в Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року за №842-VІІІ.

Зазначеною нормою передбачено зарахування судом строку попереднього ув'язнення в разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 у строк відбуття покарання попереднє ув'язнення з 25 листопада 2015 року по 17 квітня 2018р. - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з урахуванням висновку Верховного суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 13.03.2018. по справі № 440/853/17

Доводи обвинуваченого ОСОБА_4 про можливість застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016р.», оскільки він підпадає под. дію ст.1 зазначеного закону, як особа визнана винною у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, не позбавлена батьківських прав, має двох малолітніх дітей, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п. «в» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016р.» амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що обвинувачений дійсно має двох дітей, яким не виповнилося 18 років, відносно яких він не позбавлений батьківських прав, але визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та вчинив до закінчення іспитового строку, визначеного 08.12.2014 року Дзержинським міським судом Донецької області.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора слідчого відділу військової прокуратури сил антитерористичної операції Заскалкіна А. задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_4 в частині визнання ОСОБА_4 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та виправданий в зв'язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, призначеного покарання , процесуальних витрат, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_4 визнати винним за ч.1 ст.263 КК та призначити ч.1 ст.263 КК покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_4. засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 08.12.2014 року, та остаточно визначити покарання в виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 25 листопада 2015 року до 17 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за проведену судово-балістичну експертизу у розмірі 368 (триста шістдесят вісім) грн. 28 (двадцять вісім) коп.

Речові докази: 26 патронів калібру 5,45х39 мм. передати на користь держави.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__ ______ ______

І.М.Свіягіна Т.В.Топчій В.В.Куракова