Постанова № 73433350, 11.04.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

22-ц/775/266/2018(м)

221/6447/17

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2018 року Єдиний унікальний номер 221/6447/17

Апеляційний суд Донецької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткаченко Т.Б.,

суддів - Кочегарової Л.М., Попової С.А.,

секретар - Сидельнікова А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК»

на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 24 січня 2018 року, в складі судді Кирилюк Н.А.,

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1

до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК»,

треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., Волноваський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В с т а н о в и в :

У листопаді 2017 року ОСОБА_1, в особі її представника ОСОБА_3, звернулася до суду з даним позовом до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (далі - ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» або Банк), в якому просила визнати виконавчий напис № 8951, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Банку борг у сумі 112470,61 грн. таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову посилалась на те, що виконавчий напис у порушення вимог законодавства вчинено на підставі наданої Банком ксерокопії анкети-заяви, як кредитного договору, оригінал вказаної анкети-заяви не надався; зазначена у виконавчому написі сума боргу не є безспірною, так як у анкеті-заяві не міститься посилання на погодження сторонами ліміту кредитування, розміру процентів та строку їх сплати, умови щодо зміни процентів, сплати штрафів, пені, комісії та винагороди; в тексті виконавчого напису зазначено, що заборгованість утворись за період з 16.06.2011 року по 30.04.2017 року, тобто більш, ніж за три роки.

Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 24 січня 2018 року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис від 19.07.2017 року № 8951, вчинений Швецом Р.О., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» боргу у сумі 112470,61 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 640 грн. на користь ОСОБА_1

З рішенням суду не погодився відповідач, посилаюсь в апеляційній скарзі на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, вирішити питання про розподіл судових витрат.

Зокрема посилається на те, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Посилання позивача на те, що заборгованість, яка стягується позивачем нарахована з 16.06.2011 року не відповідає дійсності, адже в заяві про вчинення виконавчого напису Банк зазначив загальний строк виникнення зобов'язання з 16.06.2011 року по 30.04.2017 року. Відповідно до наданого розрахунку заборгованості, позивач здійснював регулярні платежі для погашення заборгованості, на прострочку вийшов 30.05.2014 року та заборгованість зазначена в заяві до стягнення станом на 30.04.2017 року, що не перевищує трьох років з моменту виникнення вимог.

Щодо встановлення моменту виникнення права вимоги, то за договором, що визначає щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту перебіг позовної давності щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в повному обсязі - зі спливом останнього дня місяця дії картки, а не закінченням строку дії договору.

Відповідач вважає, що у даній справі приватний нотаріус, який вчинив виконавчий напис, повинен виступати в якості відповідача, оскільки підставою для звернення до суду, позивач зазначає порушення нотаріусом п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій, та ст.ст.87, 88 ЗУ «Про нотаріат». Тобто позивач фактично оскаржує дії нотаріуса на підставі того, що нотаріусом порушено вимоги чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій. Аналогічну думку виклав ВССУ в своєму узагальненні від 07 лютого 2014 року.

Відповідно до положень ч.2 ст.372 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності учасників справи, які належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, про що свідчить запис в книзі телефонограм № 580, 581 (а.с. 110, 111), повідомлення про доставку електронного листа (а.с. 108, 109).

На адресу апеляційного суду надійшов лист приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., який просив розглянути дану цивільну справу без його участі (а.с. 104).

Представник позивача ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про розгляд даної справи за його відсутністю та за відсутністю ОСОБА_1 ґ9а.с. 114).

Представник ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» звернувся до суду із заявою про розгляд справи за її відсутністю (а.с. 115).

Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що 16 червня 2011 року між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 укладено договір б/н, за умовами якого банк надав ОСОБА_1 кредит, який вона в строк та на умовах договору не виконала, внаслідок чого виникла заборгованість. Ця обставина сторонами не заперечувалась.

19 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 8951, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» грошових коштів у сумі 110670,61 грн., яка складається з заборгованості: за тілом кредиту у розмірі 12425,51 грн., за відсотками - 90982,73 грн., з пені та комісії - 1516,15 грн., по штрафам (фіксована частина)- 500,00 грн., (відсоток від суми заборгованості) - 5246,22 грн., та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису у розмірі 1800,00 грн. Строк за який провадиться стягнення - 2145 днів, а саме з 16.06.2011 року по 30.04.2017 року (а.с.12).

Постановою державного виконавця Волноваського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області від 13.10.2017 року відкрито виконавче провадження № 54910541, на підставі виконавчого напису № 8951 від 19.07.2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу в сумі 112470,61 грн. (а.с.13).

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється главою 14 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Задовольняючи позов та визнаючи виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис було здійснено поза межами встановленого законом трирічного строку та відсутності безспірності заборгованості.

З таким висновком апеляційний суд не може не погодитись виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

До Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів віднесено, зокрема стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

Так, у п. 2 Переліку передбачено кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналіз вказаних норм призводить до висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Основною ознакою та встановленою законом вимогою такого позасудового врегулювання спору, як вчинення виконавчого напису нотаріусом, є безспірність розміру заборгованості, а також за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

З оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що строк за який провадиться стягнення - 2145 днів, а саме з 16.06.2011 року по 30.04.2017 року.

З викладеного вбачається, що стягнення за виконавчим написом вчинено понад ніж за шість років, що є порушенням умови щодо стягнення заборгованості поза межами встановленого законом трирічного строку.

У виконавчому написі зазначено саме строк, за який провадиться стягнення, який становить 2145 днів (з 16.06.2011 року по 30.04.2017 року), а не з 30.04.2014, як зазначає банк в апеляційній скарзі, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими та спростовуються інформацією, як зазначена безпосередньо у виконавчому написі нотаріусу.

Крім того, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

З оскаржуваного виконавчого напису також вбачається, що загальна сума заборгованості складається з тіла кредиту, відсотків, пені, штрафу (фіксованої частини) та штрафу (відсоток від суми заборгованості).

Між тим, Законом України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» встановлено мораторій на виконання договірних зобов'язань та на нарахування пені та штрафів на основну суму заборгованості за кредитними та іншими договірними зобов'язаннями.

Так, ст. 2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» передбачено, що на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

Банки та інші фінансові установи, а також кредитори зобов'язані скасувати зазначеним у цій статті особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

З копії паспорту позивача вбачається, що ОСОБА_1 з 18 квітня 2004 року проживає в смт. Володимирівка Волноваського району Донецької області (а.с.7).

Відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 2 грудня 2015 р. № 1275-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України» смт. Володимирівка Волноваського району відноситься до Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція.

З викладеного вбачається спір щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Банку пені та штрафів через встановлення мораторію на нарахування та стягнення пені та штрафів з 14 квітня 2014 року громадянам, які зареєстровані та проживають у населених пунктах, де проводилась антитерористична операція.

Отже, оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням імперативно встановленою законом вимогою безспірності розміру заборгованості.

Крім того, процедуру вчинення виконавчого напису передбачено главою 16 Порядку, відповідно до п. 1.2 якого, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

П. 2 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 3.5 Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до анкети-заяви ОСОБА_1 про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг у Приват Банку, заява разом із Пам'яткою клієнта, Умовами та Правилами надання банківських послуг, а також тарифами становить між ОСОБА_1 та банком Договір надання банківських послуг (а.с. 74 зворот).

Отже, кредитний договір складається з анкети-заяви про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг у Приват Банку, Умов та Правил надання банківських послуг та Тарифів.

З надісланих нотаріусом документів вбачається, що при зверненні до нотаріусу з заявою про вчинення виконавчого напису Банк у додатках до вказаної заяви зазначив копію кредитного договору (а.с.73).

З цього ж вбачається, що фактично Банк надав копію анкети-заяви ОСОБА_5 (а.с.74), тобто, у порушення вимог п. 3.5 Порядку та П. 2 Переліку виконавчий напис було виконано на підставі копії, наданої Банком, анкети-заяви ОСОБА_1 про приєднання до Умови та Правил надання банківських послуг у Приват Банку, замість оригіналу кредитного договору. При цьому Умови та Правила надання банківських послуг у Приват Банку, Умови та Правила надання банківських послуг та Тарифи, які є складовими договору надання банківських послуг, для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано не було.

На підставі вищевикладеного вбачається, що при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги щодо строку, за який заборгованість підлягає стягненню, безспірність розміру та наявності заборгованості, та порушено порядок вчинення в частині ненадання банком оригіналу кредитного договору для вчинення нотаріального напису, що у своїй сукупності є підставою для визнання виконавчого напису № 8951, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Банку борг у сумі 112470,61 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги щодо невірно встановленого процесуального статусу нотаріуса є необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п .16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2013 року № 3 право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат").

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

З наведеного можна зробити висновок, що нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення.

Тоді в разі подання позову щодо оскарження нотаріальної дії з підстав недотримання приватним нотаріусом вимог чинного законодавства при їх вчиненні відповідачем буде сам приватний нотаріус.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на нотаріусів.

Враховуючи, що позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, посилалась як на порушення порядку вчинення нотаріального напису так і на порушення вимог чинного законодавства, позовні вимоги у своїй сукупності правильно пред'явлено до банку із залученням нотаріусу в якості третьої особи.

Отже, суд першої інстанції суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, його висновки відповідають фактичним обставинам справи, а тому підстави для його скасування в межах доводів та вимог апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» залишити без задоволення.

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 24 січня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текс постанови складено 16 квітня 2018 року.

Головуючий Т.Б.Ткаченко

Судді: Л.М.Кочегарова

С.А.Попова