Ухвала суду № 73407063, 11.04.2018, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/15/18

Справа № 679/1864/14-к Головуючий в 1-й інстанції Сопронюк О. В.

Категорія: ч.2 ст.212 КК України Доповідач Барчук В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

судді - доповідача Барчука В.М.,

суддів Бережного С.Д., Матущака М.С.,

з участю секретаря Яхієвої М.А.,

прокурора Балюка В.О.,

захисника Загребельного В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32013240000000016 від 30 березня 2013 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нетішинського міського суду від 16 травня 2017 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Нетішинського міського суду від 16 травня 2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Рафалівка Володимирецького району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 директора товариства з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд», з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, українця, громадянина Російської Федерації, раніше не судимого,

визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 212 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Славутської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області до ОСОБА_2, ТОВ «Універсалбуд» про стягнення коштів - залишено без розгляду.

Скасовано арешт накладений на земельну ділянку площею 4,0 га. (пасовище) та вартістю 1250000 гривень, яка знаходиться на території Старокривинської сільської ради і належить на праві власності ТОВ «Універсалбуд».

Витрати на проведення судово - почеркознавчих експертиз та судово - економічної експертизи компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_2 ставилось у вину те, що впродовж лютого 2011 року - червня 2012 року, працюючи директором товариства з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» (код ЄДРПОУ 32987115, м.Нетішин Хмельницької області) та виконуючи функції головного бухгалтера підприємства, являючись службовою особою підприємства, відповідальною за своєчасність, повноту нарахування та сплату податків, умисно, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість за рахунок відображення в обліку товариства безтоварних операцій про нібито придбання товарів та отримання послуг від суб'єктів господарювання з ознаками фіктивності ТОВ «Оллерус-Буд», ТОВ «Респект - 2000», ТОВ «Проммаст - Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд-Перспектива», які фактично товари не реалізовували та роботи не виконували, ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 1754756 грн.

ТОВ «Універсалбуд» зареєстроване у виконавчому комітеті Нетішинської міської ради 22 липня 2004 року, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію №16721020000000002 від 22.07.2004 року.

Наказом №1 від 13.07.2005 року, на підставі протоколу №3 зборів засновників ТОВ «Універсалбуд» від 13.07.2005 року, ОСОБА_2 призначено на посаду директора ТОВ «Універсалбуд» та з останнім укладено контракт на управління підприємством від 14.07.2005 року.

Відповідно до контракту на управління підприємством від 14.07.2005 року, ОСОБА_2 як керівник товариства: діяв без уповноваження від імені підприємства, представляв його інтереси на всіх вітчизняних і іноземних підприємствах, у фірмах та організаціях; розпоряджався майном підприємства; укладав господарські та інші договори; видавав доручення; відкривав у банках розрахункові та інші рахунки; користувався правом розпорядження коштами підприємства; накладав на працівників підприємства стягнення у відповідності до законодавства і укладеними з ними контрактами і трудовими договорами; у межах своєї компетенції видавав нормативні документи, накази, розпорядження і давав вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства; забезпечував підприємство кваліфікаційними кадрами; організовував виконання виробничих програм, договірних і інших зобов'язань, взятих підприємством; здійснював матеріально-технічне забезпечення діяльності підприємства; здійснював юридичне, економічне, бухгалтерське і інформаційне забезпечення діяльності підприємства. Окрім того, ОСОБА_2 мав право підпису банківських документів та розпоряджався коштами у відкритих ним розрахункових рахунках товариства.

Також, на ОСОБА_2 як на директора товариства, згідно законодавства України покладається наступне: відповідно до вимог ст.67 Конституції України - обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом; згідно із ст.16 Податкового Кодексу України №2755-VІ від 02.12.2010 року - наступні обов'язки: організація ведення в установленому порядку обліку доходів і витрат, складання звітності, що стосується обчислення і сплати податків та зборів; забезпечення подання до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларацій, звітності та інших документів, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків та зборів; забезпечення сплати податків та зборів в строки та у розмірах, встановлених Податковим Кодексом України; забезпечення подання, на виконання належним чином оформлених письмових вимог контролюючих органів, документів з обліку доходів, витрат та інших показників, пов'язаних із визначенням об'єктів оподаткування (податкових зобов'язань), первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків та зборів; забезпечення збереження документів, пов'язаних з виконанням податкового обов'язку, протягом строків, установлених Податковим Кодексом України; згідно Розділу V Податкового Кодексу України - відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податків до бюджету відповідно до законодавства України; згідно п.3 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - обов'язок створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, а також відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах.

Проте, ігноруючи вимоги норм законодавства, заздалегідь розуміючи і усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету податків у великих розмірах ОСОБА_2 як службова особа підприємства бажав їх настання та активно сприяв цьому, чим вчинив наступне кримінальне правопорушення.

З моменту державної реєстрації ТОВ «Універсалбуд» займалось купівлею-продажем будівельних матеріалів та виконанням ремонтно - будівельних робіт. Займаючи посаду директора ТОВ «Універсалбуд», ОСОБА_2 безпосередньо від імені підприємства проводив фінансово - господарську діяльність: вишукував замовників та підрядників, укладав з ними договори, виписував та підписував бухгалтерські документи по операціях з купівлі-продажу будівельних матеріалів та виконання ремонтно - будівельних робіт, розпоряджався коштами підприємства.

Упродовж лютого 2011 року - листопада 2011 року ТОВ «Універсалбуд» укладено договори про виконання ремонтно-будівельних робіт з ТОВ «Екоенерго-Сервіс» (№ ДН-1 від 09.02.2011), ТОВ «Укренергомонтаж» (№30/05/11 від 30.05.2011), Військовою частиною А2502 м.Старокостянтинів (№ 13 від 02.06.2011), ТОВ «Фірма «Рембудпостач» (№2007/05 від 20.07.2011), Головним управлінням з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (№ 622 від 27.10.2011), КП Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва» (№5 від 08.11.2011), ЗАТ «Лукор (№ 10-044/11 від 09.11.2011), ТОВ ВТФ «Діброва зв'язок» (№47 від 23.11.2011), Управлінням житлово - комунального господарства Хмельницької обласної державної адміністрації (№ 17 від 23.11.2011). Отримавши замовлення від вказаних підприємств на виконання ремонтно -будівельних робіт ОСОБА_2 організовував їх виконання та здійснював постачання будівельних товарів.

ОСОБА_2 знав, що при отриманні коштів за виконані роботи ТОВ «Універсалбуд» необхідно сплатити великі суми податків та з метою їх несплати застосував незаконну схему мінімізації податкових зобов'язань, зміст якої полягав у проведенні по бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Універсалбуд» завідомо неправдивих документів про нібито придбання товарів та послуг по виконанню ремонтно-будівельних робіт від субпідрядних організацій, які фактично такі товари не постачали та роботи не виконували.

Всі ремонтно-будівельні роботи на виконання вказаних договорів проведені власними силами ТОВ «Універсалбуд» (оформленими та не оформленими працівниками) без залучення сторонніх підрядних організацій, а будівельні матеріали ОСОБА_2 придбавав за готівкові кошти у фізичних та юридичних осіб без їх документального оформлення.

Так, ОСОБА_2, діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, при відсутності проведення будь - яких фактичних господарських відносин, отримав від невстановлених осіб податкові накладні із внесеними до них завідомо неправдивими відомостями про ніби-то придбання ТОВ «Універсалбуд» будівельних матеріалів та отримання послуг з виконання ремонтно - будівельних робіт від ТОВ «Оллерус-Буд», ТОВ «Респект - 2000», ТОВ «Проммаст - Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд-Перспектива», а саме:

- в лютому 2011 року: податкову накладну № 45 від 28.02.2011 на суму 1386333 грн., у т.ч. ПДВ 571666,67 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо поставки системи приготування та дозування полімеру, підписану від імені директора ТОВ «Укртрансзапчастина» ОСОБА_5 та завірену відтиском печатки даного підприємства.

- в червні 2011 року: податкову накладну №9 від 22.06.2011 на суму 163800 грн., у т.ч. ПДВ 27300 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо виконання ТОВ «Буд-Перспектива» ремонтно - будівельних робіт на цукровому заводі в с.Бабин Гощанського району Рівненської області, підписану від імені директора ТОВ «Буд-Перспектива» ОСОБА_6 та завірену відтиском печатки даного підприємства.

- в липні 2011 р.: податкові накладні №183 від 26.07.2011 на суму 26880 грн., у т.ч. ПДВ 4480 грн., №184 від 26.07.2011 на суму 28128 грн., у т.ч. ПДВ 4688 грн., №185 від 26.07.2011 на суму 28128 грн., у т.ч. ПДВ 4688 грн., №186 від 26.07.2011 на суму 11904 грн., у т.ч. ПДВ 1984 грн., №187 від 26.07.2011 на суму 11904 грн., у т.ч. ПДВ 1984 грн., №188 від 26.07.2011 на суму 4128 грн., у т.ч. ПДВ 688 грн., №189 від 26.07.2011 на суму 8160 грн., у т.ч. ПДВ 1360 грн., №190 від 26.07.2011 на суму 57600 грн., у т.ч. ПДВ 9600 грн., №191 від 26.07.2011 на суму 25248 грн., у т.ч. ПДВ 4208 грн., №192 від 26.07.2011 на суму 5280 грн., у т.ч. ПДВ 880 грн., №204 від 28.07.2011 на суму 30720 грн., у т.ч. ПДВ 5120 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо виконання ТОВ «Буд-Перспектива» ремонтно-будівельних робіт на цукровому заводі в с.Бабин Гощанського району Рівненської області, підписаними від імені директора ТОВ «Буд-Перспектива» ОСОБА_6 та завірену відтиском печатки даного підприємства; податкову накладну № 34 від 04.07.2011 на суму 15000 грн., у т.ч. ПДВ 2500 грн., із внесеними неправдивими відомостями щодо поставлених господарських товарів (вікон металопластикових), підписаною від імені вигаданої особи на прізвище ОСОБА_7, яка в ПП «Фірма «Володар» не працювала та завіреною відтиском печатки ПП «Фірма «Володар».

- в серпні 2011 року: податкові накладні №106 від 10.08.2011 на суму 150000 грн., у т.ч. ПДВ 25000 грн., №141 від 15.08.2011 на суму 112000 грн., у т.ч. ПДВ 18667 грн., №303 від 31.08.2011 на суму 32845 грн., у т.ч. ПДВ 5474 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо виконання ТОВ «Буд-Перспектива» ремонтно-будівельних робіт на цукровому заводі в с.Бабин Гощанського району Рівненської області, підписаними за директора ТОВ «Буд-Перспектива» ОСОБА_6 та завіреними відтиском печатки даного підприємства; податкові накладні № 3 від 02.08.2011 на суму 121097 грн., у т.ч. ПДВ 20182,83 грн., № 4 від 02.08.2011 на суму 146411 грн., у т.ч. ПДВ 24401,83 грн., № 5 від 02.08.2011 на суму 83406 грн., у т.ч. ПДВ 13901 грн., №49 від 31.08.2011 на суму 202115 грн., у т.ч. ПДВ 33685,83 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо виконання ТОВ «Оллерус - Буд» ремонтних робіт з реконструкції очисних споруд на Жданівському цукровому заводі, підписаними від імені директора ТОВ «Оллерус - Буд» ОСОБА_8 та завіреними відтиском печатки даного підприємства; податкові накладні №29 від 18.08.2011 на суму 322550 грн., у т.ч. ПДВ 53758,33 грн. та №30 від 31.08.2011 на суму 400005,62 грн., у т.ч. ПДВ 66667,60 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо поставлених будівельних матеріалів та виконаних робіт з реконструкції системи очистки та повернення в технологічний цикл виробничо-дощових стічних вод на ВАТ «Інтерпайп НТЗ», підписаними від імені директора ТОВ «Респект - 2000» ОСОБА_9 та завіреними відтиском печатки даного підприємства, а також податкову накладну № 91 від 12.08.2011 на суму 7000 грн., у т.ч. ПДВ 1166,67 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо поставлених господарських товарів (вікон металопластикових), підписаною від імені вигаданої особи на прізвище ОСОБА_7, яка в ПП «Фірма «Володар» не працювала, та завіреною відтиском печатки ПП «Фірма «Володар».

- в жовтні 2011 року: податкову накладну № 133 від 20.10.2011 на суму 10000 грн., у т.ч. ПДВ 1666,70 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо поставлених товарів (цементу), підписаною від імені директора ТОВ «Проммаст - Стандарт» ОСОБА_10 та завіреною відтиском печатки даного підприємства.

- в листопаді 2011 року: податкові накладні № 31 від 02.11.2011 на суму 14000 грн., у т.ч. ПДВ 2333,38 грн., № 132 від 24.11.2011 на суму 27507,60 грн., у т.ч. ПДВ 4584,60 грн., №195 від 30.11.2011 на суму 29961,90 грн., у т.ч. ПДВ 4993,65 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо поставлених товарів (цементу, металевої арматури), підписаними від імені директора ТОВ «Проммаст - Стандарт» ОСОБА_10 та завіреними відтиском печатки даного підприємства.

-в грудні 2011 року: податкові накладні № 4 від 02.12.2011 на суму 52545,6 грн., у т.ч. ПДВ 8757,6 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо виконання ТОВ «Оллерус - Буд» поточного ремонту вул.Пархоменка в с.Розваж Острозького району, № 5 від 05.12.2011 на суму 176850,38 грн., у т.ч. ПДВ 29475,06 грн. та № 9 від 09.12.2011на суму 347124,24 грн., у т.ч. ПДВ 57854,04 грн. щодо будівництва установки з виробництва виробів із ПВХ на ТОВ «Карпатнафтохім», № 58 від 20.12.2011 на суму 307988 грн., у т.ч. ПДВ 5133,13 грн., №68 від 22.12.2011 на суму 313090,81 грн., у т.ч. ПДВ 52181,8 грн. щодо реконструкції гуртожитку Володимировецької ЗОШ № 3, № 84 від 28.12.2011 на суму 288491,78 грн., у т.ч. ПДВ 48081,96 грн. щодо реконструкції очисних споруд господарсько-побутових стічних вод в м.Полонному Хмельницької області, № 85 від 28.12.2011 на суму 126081,5 грн., у т.ч. ПДВ 21013,58 грн. щодо будівельно-монтажних робіт в приміщенні для водіїв автотранспорту ТОВ «Серединецьке», № 94 від 28.12.2011 на суму 14610 грн.,у т.ч. ПДВ 2435 грн. щодо будівництва Свято - Покровської церкви УПЦ КП в с.Вельбівне Острозького району Рівненської області, № 95 від 28.12.2011 на суму 120484,34 грн., у т.ч. ПДВ 20080,72 грн. щодо капітального ремонту навчального закладу № 55 м.Рівне, № 96 від 28.12.2011 на суму 39415 грн., у т.ч. ПДВ 6569,17 грн. щодо ремонту вул.Першотравневої в с.Білашів Острозького району, № 97 від 28.12.2011 на суму 274886,4 грн., у т.ч. ПДВ 45814,4 грн. щодо реконструкції автомобільної дороги с.Болотківці - с.Кунів Острозького району, №98 від 28.12.2011 на суму 81984 грн., у т.ч. ПДВ 13664 грн. щодо ремонту вул.Будьоного в с.Волосківці Острозького району, № 99 від 28.12.2011 на суму 64818 грн., у т.ч. ПДВ 10803 грн. щодо виконання будівельних робіт по реконструкції навчального закладу «Ромашка» м.Острога, № 100 від 28.12.2011 на суму 383682 грн., у т.ч. ПДВ 63947 грн. щодо реконструкції комунального закладу Плосківської ЗОШ Острозької районної ради, № 88 від 29.12.2011 на суму 102369,29 грн., у т.ч. ПДВ 17061,55 грн. та № 89 від 29.12.2011 на суму 121763 грн., у т.ч. ПДВ 20293,83 грн. щодо будівництва каналізаційно-очисних споруд в смт.Білогір'я Хмельницької області, № 90 від 29.12.2011 на суму 211095,08 грн., у т.ч. ПДВ 35182,51 грн. щодо виконання ремонтних робіт з реконструкції ДРП смт.Березань Київської області на об'єкті «Капітальний ремонт а/д Київ-Харків-Довжанський», № 101 від 30.12.2011 на суму 282952,7 грн., у т.ч. ПДВ 47158,78 грн. щодо будівництва установки з виробництва виробів із ПВХ на ТОВ «Карпатнафтохім», № 102 від 30.12.2011 на суму 97795,98 грн., у т.ч. ПДВ 16299,33 грн. щодо виконання робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору по вул.Шевченка, м.Слов'янськ Донецької області, № 103 від 30.12.2011 на суму 30400 грн., у т.ч. ПДВ 5066,67 грн. щодо виконання робіт з капітального ремонту сховища військової частини А2502 м.Старокостянтинова, № 104 від 30.12.2011 на суму 31122 грн., у т.ч. ПДВ 5187 грн. щодо виконання будівельно-монтажних робіт на ТДВ «Шамраївський цукровий завод» із внесеними неправдивими відомостями щодо вартості та номенклатури нібито виконаних ТОВ «Оллерус - Буд» ремонтно-будівельних робіт, підписаними від імені директора ТОВ «Оллерус - Буд» ОСОБА_8 та завіреними відтиском печатки даного підприємства.

- в лютому 2012 року: податкові накладні № 1060 від 27.02.2012 на суму 450574,48 грн., у т.ч. ПДВ 75095,75 грн., № 1061 від 27.02.2012 на суму 250124 грн., у т.ч. ПДВ 41687,33 грн., № 1193 від 28.02.2012 на суму 327387,73 грн., у т.ч. ПДВ 54564,62 грн., № 1194 від 28.02.2012 на суму 300867 грн., у т.ч. ПДВ 50144,5 грн. щодо виконання будівельних робіт з реконструкції системи очищення та повернення в технологічний цикл виробничо-дощових стічних вод, реконструкції насосно-фільтрувальної станції ВАТ «Інтерпайп НТЗ», № 646 від 15.02.2012 на суму 2877,6 грн., у т.ч. ПДВ 479,6 грн. щодо надання послуг з прибирання снігу із внесеними неправдивими відомостями щодо виконаних ТОВ «Оллерус - Буд» ремонтно - будівельних робіт, підписаними від імені директора ТОВ «Оллерус -Буд» ОСОБА_8 та завіреними відтиском печатки даного підприємства.

-в квітні 2012 року: податкові накладні № 157 від 18.04.2012 на суму 38463,82 грн., у т.ч. ПДВ 6410,64 грн. та № 270 від 28.04.2012 на суму 247172,11 грн., у т.ч. ПДВ 41195,35 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо виконання будівельно-монтажних робіт на ПАТ «Ізяславська реалізаційна база хлібопродуктів», підписаними від імені директора ТОВ «Оллерус - Буд» ОСОБА_8 та завіреними відтиском печатки даного підприємства.

-в травні 2012 року: податкові накладні № 258 від 28.05.2012 на суму 131257,39 грн, у т.ч. ПДВ 21876,23 грн. та № 259 від 29.05.2012 на суму 80313,66 грн., у т.ч. ПДВ 13385,61 грн. із внесеними неправдивими відомостями щодо виконання робіт з реконструкції ДРП смт.Березань Київської області, підписаними від імені директора ТОВ «Оллерус - Буд» ОСОБА_8 та завіреними відтиском печатки даного підприємства.

При цьому фінансово-господарські операції ТОВ «Універсалбуд» з ТОВ «Оллерус-Буд», ТОВ «Респект - 2000», ТОВ «Проммаст - Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд - Перспектива» м.Києва фактично не проводились, товари не придбавались та роботи не виконувались. Фактично товари придбавались ОСОБА_2 у фізичних та юридичних осіб за готівку без їх документального оформлення, а ремонтно - будівельні роботи виконувались самими працівниками ТОВ «Універсалбуд» та вільнонайманими працівниками.

Достовірно знаючи про відсутність фактичних взаємовідносин між підприємствами директор ТОВ «Універсалбуд» ОСОБА_2 провів за обліком підприємства отримані від невстановлених осіб податкові накладні ТОВ «Оллерус - Буд», ТОВ «Респект - 2000», ТОВ «Проммаст - Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд- Перспектива» та на їх підставі незаконно сформував податковий кредит з вартості ніби то придбаних товарів та послуг в поданих до Нетішинського відділення Славутської ОДПІ податкових деклараціях з податку на додану вартість за лютий, червень - серпень, жовтень - грудень 2011 року, лютий, квітень та травень 2012 року на загальну суму 1754756 грн.

Відповідно до п.198.1 Податкового Кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у т.ч. при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Відповідно п.198.6 Податкового Кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку із придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог закону.

Відповідно до п.200.1 ст.200 V розділу Податкового Кодексу України сума податку, яка підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного періоду.

Відповідно до п.201.8, п.201.10 ст.201 Податкового Кодексу України №2756-VІ від 02.12.2010 року право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку на додану вартість у встановленому законом порядку. Податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

За вказаних обставин ТОВ «Універсалбуд» не мало право на податковий кредит з податку на додану вартість.

Розділом XX «Перехідні положення», підрозділу 2, ст.10 Податкового Кодексу України ставка податку на додану вартість у 2011-2012 роках складала - 20%.

Тим самим, ОСОБА_2, в порушення вимог п.198.1, п.198.6 ст.198, п.200.1 ст.200, п.201.8, п.201.10 ст.201, п.201.7 ст.201 Податкового Кодексу України №2756-VІ від 02.12.2010 року, упродовж лютого 2011 року - червня 2012 року умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість:

-в лютому 2011 р. на суму 571667 грн.;

-в червні 2011 р. на суму 27300 грн.;

-в липні 2011 р. на суму 42180 грн.;

-в серпні 2011 р. на суму 262905 грн.;

-в жовтні 2011 р. на суму 1666,70 грн.;

-в листопаді 2011 р. на суму 11911,63 грн.;

-в грудні 2011 р. на суму 532286 грн.;

-в лютому 2012 р. на суму 221972 грн.;

-в квітні 2012 р. на суму 47605,99 грн.;

-в травні 2012 р. на суму 35261,84 грн.,

всього податку на додану вартість на загальну суму 1754756 грн.

Таким чином, директор ТОВ «Універсалбуд» ОСОБА_2 у період з лютого 2011 року по червень 2012 року, у порушення вимог податкового законодавства, шляхом проведення по бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Універсалбуд» неправдивих документів щодо придбання товарів та отримання послуг з виконання ремонтно-будівельних робіт від ТОВ «Оллерус - Буд», ТОВ «Респект - 2000», ТОВ «Промамаст - Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд-Перспектива», які фактично товари не реалізовували та послуги не надавали, за рахунок безпідставного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 1754756 гривень, що в 3271 раз перевищувала встановлений на той час неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Нетішинського міського суду від 16.05.2017 стосовно ОСОБА_2 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим за ч. 2 ст. 212 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 тис. грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, строком на 2 роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Крім того, ухвалу Нетішинського міського суду від 20.10.2014, якою визнано протиправною та скасовано постанову слідчого від 04.04.2014 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Універсалбуд», скасувати.

Задоволити цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Славутської ОДНІ ГУ ДФС у Хмельницькій області про стягнення з ОСОБА_2 та ТОВ «Універсалбуд» 1 754 756 гривень.

При цьому вказує, що судом першої інстанції у своєму рішенні належним чином не вмотивовано, чому він відкинув докази обвинувачення, які в повному обсязі доводять вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованому йому злочину.

Крім того зазначає, що постановляючи рішення суд керувався виключно показаннями обвинуваченого ОСОБА_2, який з метою уникнення відповідальності свою вину не визнав, вказав, що укладав договори підряду та субпідряду на виконання будівельно-монтажних робіт.

Також посилається і на те, що судом не враховано, що ОСОБА_2 під час його допиту в суді категорично відмовився надавати покази на уточнюючі запитання прокурора, змінював їх у суді (стосовно зустрічей з підставним директором ТОВ «Оллерус-Буд» ОСОБА_8М.), не надав відповідь щодо місцезнаходження оригіналів бухгалтерських документів, що унеможливило провести почеркознавчі експертизи під час досудового розслідування тощо.

При цьому, судом першої інстанції безпідставно та необгрунтовано, без належної мотивації оцінені критично послідовні показання свідка ОСОБА_8 та відповідно до поданої звітності за формою 1-ДФ єдиного працівника товариства.

Не надана оцінка показанням інших службових осіб контрагентів ТОВ «Універсалбуд», які містять ознаки фіктивних (ОСОБА_4, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_6 та ОСОБА_5.). Зокрема, вказані особи заперечили причетність до діяльності очолюваних ними суб'єктів господарювання, вказали про відсутність ведення підприємствами господарської діяльності, бухгалтерського та податкового обліків.

Крім того, судом невірно, усупереч статті 411 КПК України, оцінено показання свідків які вказали, що їм нічого не відомо про ТОВ «Оллерус-Буд», ТОВ «Респект-2000», ТОВ «Проммаст-Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд- Перспектива», вони не зустрічались з їх службовими особами, натомість на будівельних об'єктах згадали присутність представників, робітників ТОВ «Універсалбуд».

Не мотивованим є твердження суду про те, що не є достатніми доказами вини ОСОБА_2 протоколи впізнання за фотознімками безпідставно судом критично оцінено висновки актів перевірок як ТОВ «Універсалбуд», оскільки зазначені акти (складені різними органами ДФС) та висновок експертизи доводять неможливість виконання ТОВ «Оллерус-Буд», ТОВ «Респект-2000», ТОВ «Проммаст-Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Буд-Перспектива» та ТОВ «Укртрансзапчастина», задекларованих зобов'язань перед ТОВ «Універсалбуд», підприємства використовувались для надання податкової вигоди третім особам, зареєстровані на підставних осіб, не перебували за місцями реєстрацій, не володіли матеріальною базою тощо.

Суд, приймаючи ухвалу, якою визнано протиправною та скасовано постанову слідчого від 04.04.2014 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Універсалбуд» у межах розслідування кримінального провадження № 32013240000000016 від 30.03.2013 не дослідив письмові докази (саму постанову слідчого від 04.04.2014, наказ про проведення перевірки, акт перевірки), не викликав у судове засідання та не з'ясував думку слідчого, мотиви та правові підстави винесення ним зазначеної постанови, ревізорів, які проводили вказану перевірку, службових осіб, які виносили наказ про її проведення, видавали направлення на проведення перевірки, а фактично за основу ухвали взяв виключно суб'єктивну думку сторони захисту, викладену у відповідному клопотанні.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_2 просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Загребельного В.В. на їх заперечення, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає в силу наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

При цьому місцевий суд обґрунтовано врахував вимоги ч.3 ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Аналогічна вимога міститься і в ч.3 ст. 373 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Колегією суддів встановлено, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_2, на підставі ст.63 Конституції України, відмовився давати показання, мотивуючи тим, що пред'явлене йому обвинувачення є незрозумілим, неконкретним і суперечливим, чим порушується його право на захист. Докази, які подані прокурором, зібрані з порушенням норм кримінального процесуального закону, а тому є неналежними і недопустимими щодо доведеності його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку, видно, що суд першої інстанції повно, в логічній послідовності зазначив фактичні дані, які стосуються доказуваної обставини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, зазначив обставини, які спростовуються або підтверджуються, а також надав остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності й достатності, висновки суду щодо оцінки доказів викладені в точних і категоричних судженнях, які виключають сумніви в їх достовірності.

Диспозицією ст.212 КК України встановлено, що безпосереднім об'єктом цього злочину є встановлений порядок справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), їх ставки та пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування.

Об'єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю трьох обов'язкових ознак: а) діяння у вигляді ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку; б) наслідками у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів коштів у зазначених розмірах; в) причинний звязок між діянням і наслідками.

У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», звернуто увагу на те, що відповідальність за ст.212 КК України може настати лише за сукупності обов'язкових умов, коли:

- не сплачені податки, збори, інші обов'язкові платежі входять у систему оподаткування і введені в установленому порядку;

- об'єкт оподаткування передбачений відповідним законом;

- платник податку, збору, іншого обов'язкового платежу визнаний, як такий відповідним законом;

- механізм справлення податків і зборів (обов'язкових платежів), їх ставки та пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування.

Ухвалюючи в кримінальному провадженні саме виправдувальний вирок за відсутністю складу злочину, суд зазначив, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду. В кримінальному провадженні, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, відсутні достовірні та належні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_2 знав про можливі порушення, які допускав контрагент або що самостійною діловою метою здійснення господарських операцій з вказаними контрагентами було одержання ними податкової вигоди, що фактично виключає наявність складу злочину.

В судовому засіданні обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. Пояснив, що працює директором ТОВ «Універсалбуд» згідно контракту від 14.07.2005 року. На нього також покладено обов'язки головного бухгалтера. Протягом лютого - листопада 2011 року він, як директор, уклав договори про виконання ремонтно-будівельних робіт з ТОВ «Екоенерго-Сервіс», ТОВ «Укренергомонтаж», військовою частиною А2502 м.Старокостянтинів, ТОВ «Фірма «Рембудпостач», Головним управлінням з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, КП Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва», ЗАТ «Лукор», ТОВ ВТФ «Діброва зв'язок», управлінням житлово - комунального господарства Хмельницької обласної державної адміністрації. Для виконання робіт на об'єктах замовників він, як директор, уклав договори субпідряду з ТОВ «Оллерус - Буд», ТОВ «Респект - 2000», ТОВ «Промамаст - Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд-Перспектива». На момент укладення та виконання вказаних договорів йому не було нічого відомо про будь - які ознаки фіктивності його контрагентів. Зазначив, що в нього є правило - перед початком співробітництва з новим контрагентом він перевіряє в мережі Інтернет всю існуючу про нього інформацію, моніторить загальнодоступні сайти. Правосуб'єктність вищевказаних субпідрядних організацій ним також перевірялась. Так, вони були платниками ПДВ та зареєстровані в установленому порядку, тому в нього не виникало жодних запитань про можливу їх фіктивну діяльність. Крім того його бухгалтери не раз спілкувалися з бухгалтерами цих організацій, тому він був впевнений, що працює з реальними контрагентами. В нього не було будь - яких підстав вважати, що документи, які приходили по пошті (договори, акти, податкові накладні) - підроблені. Коли укладалися договори, то в нього не було мети ухилитися від сплати податків. Підприємство платило ті податки, які повинно було сплачувати згідно чинного законодавства. Пояснив, що не використовував схеми мінімізації податкових зобов'язань. В бухгалтерський та податковий звіти вносилися виключно правдиві дані про реальне придбання товарів і послуг з виконання ремонтно - будівельних робіт від субпідрядних організацій, які фактично такі товари поставляли і роботи виконували. ТОВ "Універсалбуд" не використовувало свої сили для виконання робіт і поставку товарів на вищевказані об'єкти, а він не купляв за готівкові кошти будівельні матеріали. Оплата товарів та послуг, які надавали підприємству контрагентами, проводилася ним виключно шляхом безготівкового розрахунку. Податкові накладні підприємство в основному отримувало по пошті, як він думав - від контрагентів, хто їх підписував йому не відомо, навіть не задумувався хто їх підписував, поки відносно нього не порушили кримінальну справу. Крім того, не визнав в повному обсязі заявлений до нього цивільний позов.

Доводи прокурора про послідовність показань свідка ОСОБА_8 з приводу фактичних господарських відносин між ТОВ «Універсалбуд» та ТОВ «Оллерус-Буд», вірно судом не прийнято до уваги, оскільки в матеріалах справи наявні первинні документи бухгалтерського та податкового обліку, які вказують реальність господарських операцій між ТОВ «Універсалбуд» та ТОВ «Оллерус-Буд» і таким судом надана належна оцінка та ставити їх під сумнів колегія суддів не вбачає підстав.

Не заслуговують на увагу і посилання прокурора про не надання оцінки показанням інших службових осіб контрагентів ТОВ «Універсалбуд», оскільки усім доказам судом надана належна оцінка і наведені докази не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки узгоджуються між собою, є логічними, послідовними, в основу вироку покладено показання обвинуваченого та свідків, які були ними надані в судовому засіданні в суді першої інстанції, та які в своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги прокурора.

Посилання апелянта про невмотивованість твердження суду про те, що протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками не є достатнім доказом того, що операції з контрагентами не відбулися, є безпідставними, оскільки чинним законодавством не передбачено обов'язок керівника субпідрядної організації бути особисто присутнім на об'єктах на яких його підприємство виконує роботи.

Доводи прокурора про критичність оцінки висновку експертизи №3608/13-22 від 30.07.2012 року не заслуговують на увагу, оскільки вказаний висновок експертизи є неналежним доказом, адже виходить за межі пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 липня 2014 року визнано протиправним та скасовано наказ від 16 травня 2014 року Славутської ОДПІ №426, що в свою чергу тягне протиправність дій відповідача по проведенню перевірки позивача, в результаті якої складений акт №762/22/32987115 від 30.05.2014 року.

Тому, посилання прокурора про необхідність скасування ухвали суду від 20.10.2014 року, якою визнано протиправною та скасовано постанову слідчого від 04.04.2014 року про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Універсалбуд» слід залишити поза увагою.

Крім того, на думку колегії суддів, судом вірно критично оцінено акти перевірки податкових органів, оскільки матеріали кримінального провадження не містять актів, які не скасовані в судовому порядку, та які б фіксували порушення податкового законодавства при взаємовідносинах ТОВ «Універсалбуд» з ТОВ «Оллерус - Буд», ТОВ «Респект - 2000», ТОВ «Промамаст - Стандарт», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Укртрансзапчастина» та ТОВ «Буд-Перспектива».

Досліджені в суді апеляційної інстанції, за клопотанням сторони обвинувачення, матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КПК України та не доведено факт нікчемності, удаваності чи фіктивності договорів, укладених між зазначеними суб'єктами господарювання.

Колегія суддів вважає, що судом в повній мірі та об'єктивно досліджено та проаналізовано всі докази по справі і суд вірно дійшов висновку, що в ході судового розгляду справи стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, поза розумним сумнівом.

Також колегія суддів вважає, що відповідно до ч.3 ст.129 КПК України в разі виправдання обвинуваченого, суд вірно залишив цивільний позов прокуратури без розгляду.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Нетішинського міського суду від 16 травня 2017 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя Апеляційного суду

Хмельницької області В.М. Барчук