Вирок № 73379916, 16.04.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 345/3780/17

Провадження № 11-кп/779/130/2018

Категорія ч. 3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1 інстанції Якимів Р. В.

Суддя-доповідач Повзло

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів Повзла В.В., Кукурудза Б.І., Васильєва О.П.,

з участю секретаря Кравчук І.Я.,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 12017090170000949 та № 12017090170001545 за апеляційною скаргою прокурора Калуської місцевої прокуратури Вітюка Станіслава Остаповича на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2018 року, згідно якого

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, українця, раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 6 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов'язки.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора Шутки І.І.,

представника потерпілого ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Німака М.Я.,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України; призначити покарання за ч. 2 ст.185 КК України - один рік позбавлення волі, за ч. 3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі, згідно з ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилаючись на зміст ч. 1 ст. 370, ст. 412 КПК України, ст. ст. 65, 75 КК України, п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку належним чином не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що суд, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, не врахував суспільну небезпеку вчиненого, а також те, що обвинувачений вчинив чотири корисливі злочини, із яких два відносяться до середнього ступеня тяжкості, а два - тяжкі злочини, велику кількість викраденого майна та загальної суми заподіяної шкоди, яка становить 301679,18 грн. Зауважує, що засудження винної особи до позбавлення волі з наступним звільненням від покарання протягом певного іспитового строку за своєю природою є умовним засудженням, а тому звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання є безпідставним та надто м'яким, оскільки він фактично не понесе жодного реального покарання. Підсумовує, що таким чином, суд першої інстанції знехтував основоположне завдання кримінального покарання - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та, всупереч вимогам ст. 65 КК України, обрав ОСОБА_2 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_2 в період з листопада по грудень 2016 року, працюючи слюсарем-сантехніком ТзОВ «Даноша», що в с. Копанки Калуського району вул. Лісова, 1, умисно, таємно викрав матеріальні цінності підприємства, а саме: зірочки під арматуру кількістю 244 шт. вартістю однієї 1.30 грн, загальною вартістю 317.20 грн; кабель Н07 RN8 F4G 2,5 довжиною 156 м вартістю 1 м 88,00 грн, загальною вартістю 13728,00 грн; панель ПВХ 350х250х1,2 м кількістю 110 шт. вартістю однієї штуки 50,00 грн, загальною вартістю 5500,00 грн; клему прохідну 500 кількістю 409 шт. вартістю однієї штуки 13,00 грн, загальною вартістю 5317,00 грн; клему прохідну 250 кількістю 174 шт. вартістю однієї штуки 6,00 грн, загальною вартістю 1044,00 грн; решітка металева (імпорт) 140х50 7 шт. вартістю однієї штуки 327,00 грн, загальною вартістю 2289,00 грн; решітку пластмасову 120Х60 1 шт. вартістю 522,00 грн; кабель OLFLEX 115 4G 0,75 довжиною 74 м вартістю одного метра 37,00 грн, загальною вартістю 2738,00 грн; батарею BOSCH 18 v 1шт. вартістю 2800,00 грн; зарядний пристрій BOSCH- 2 шт. вартістю 1 шт. 2000,00 грн, загальною вартістю 4000,00 грн; ошийник для корів - 2 шт. вартістю однієї штуки 164.64 грн, загальною вартістю 329.28 грн; коліно SDR 160 1 шт. вартістю 2409,00 грн; муфта SDR 75-5 шт. вартістю однієї штуки 175.19 грн; загальною вартістю 875.95 грн; муфта SDR 110-2 шт. вартістю однієї 201.96 грн, загальною вартістю 403.92 грн; муфта SDR 160 - 1 шт. вартістю 1145,00 грн; коліно SDR 63/45град - 1 шт. вартістю 121.47 грн; муфта ПВХ 160 - 2 шт. вартістю однієї штуки 58.30 грн, загальною вартістю 116.60 грн; коліно ПВХ оранж. 160/88град. - 1 шт. вартістю 21,00 грн; фільтр косий 40 - 2 шт. вартістю однієї штуки 133.40 грн, загальною вартістю 266.80 грн; ущільнення пл.55мм від птахів - 4шт. вартістю однієї штуки 21,00 грн, загальною вартістю 84,00 грн; коліно плас. 15 білий - 6 шт. вартістю однієї штуки 23,00 грн, загальною вартістю 138,00 грн; кінцевик 15 пласт (імпорт) білий - 10 шт. вартістю однієї штуки 22,00 грн, загальною вартістю 220,00 грн; засув Батерфляй 65 - 1 шт. вартістю 906,00 грн; пакля - 2 шт. вартістю однієї штуки 19.20 грн, загальною вартістю 38.40 грн; пристрій плавного пуску ATS2217A - 1 шт. вартістю 8765.30 грн; коліно зажимне 63-1 шт. вартістю 45,00 грн; паста Уніпак - 3 шт. вартістю однієї штуки 40,00 грн, загальною вартістю 120,00 грн; ізоляція на трубу 35 сіра-14м вартість одного метра 3,00 грн, загальною вартістю 42,00 грн; ніпель 32 Х50 - 1 шт. вартістю 71.74 грн; ніпель 32х40 - 15 шт. вартість однієї штуки 29.82 грн, загальною вартістю 447.30 грн; ніпель 25х20 - 4 шт. вартістю однієї штуки 15,00 грн, загальною вартістю 60,00 грн; ніпель 15х20 - 7 шт. вартістю однієї штуки 16.39 грн, загальною вартістю 114.73 грн; муфта перехідна 15Х20 - 1 шт. вартістю 21,00 грн; кран 25 - 4 шт. вартістю одного крану 91,00 грн, загальною вартістю 364,00 грн; ключ сантехнічний RIDGID 3/8''-1-1/4''- 1 шт. вартістю 177,00 грн; замок навісний - 22шт. вартістю однієї штуки 112.51 грн, загальною вартістю 2475.22 грн; лист металопрофіль 115х250 - 3 шт. вартістю однієї штуки 205.33 грн, загальною вартістю 616,00 грн; електроконвектор на стіну - 2 шт. вартістю однієї штуки 445,00 грн, загальною вартістю 890,00 грн; циркуляційний насос HF 5A - 1 шт. вартістю 4328,00 грн; спеціальний одяг 3 комплекти вартістю одного комплекту 670.45 грн, загальною вартістю 2011.35 грн; поїлка нержавіюча ORIK-O-MAT - 1 шт. вартістю 411.07 грн; панель ПВХ 2х0.75 - 2 шт. 35.26/м, загальною вартістю 105.78 грн; електроконвектор - 2 шт. вартістю однієї штуки 1503,00 грн, загальною вартістю 3006,00 грн; таз будівельний - 1 шт. вартістю 113.10 грн; драбина 2-х секційна - 1 шт. вартістю 8 600,00 грн; бак розширювальний - 1 шт. вартістю 3847,00 грн, чим заподіяв ТзОВ «Даноша» матеріальну шкоду на загальну суму 81962,21 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність з січня по лютий 2017 року, працюючи слюсарем-сантехніком ТзОВ «Даноша», що в с. Копанки Калуського району вул. Лісова, 1, та маючи в силу виконання своїх трудових обов'язків вільний доступ до майна вказаного товариства, умисно, таємно, повторно викрав матеріальні цінності підприємства, а саме: трос нержавіючий 4 довжиною 200 м вартістю 23,94 грн, загальною вартістю 4788,00 грн; трос 3 довжиною 400 м вартістю за один метр 4,65 грн, загальною вартістю 1860,00 грн; насадка з магнітом до шуруповерта 6мм 1 шт. вартістю однієї 54,00 грн, загальною вартістю 54,00 грн; свердло перове діаметром 25 мм в кількості 3 шт. вартістю однієї 70,65 грн, загальною вартістю 211,95 грн; ніпель 32 в кількості 17 шт. вартістю однієї 19,74 грн, загальною вартістю 335,58 грн; ніпель діаметром 15 мм в кількості 5 шт. вартістю однієї 16,40 грн, загальною вартістю 82,00 грн; кран діаметром 32 мм в кількості 8 шт. вартістю однієї 137,00 грн, загальною вартістю 1096,00 грн; клемна колодка WAGO 5 в кількості 73 шт. вартістю однієї 10,85 грн, загальною вартістю 792,05 грн; клемна колодка WAGO в кількості 398 шт. вартістю однієї 5,53 грн, загальною вартістю 541,94 грн; трубка діаметром 15 мм на воду довжиною 100 м вартістю за 1 м 53,79 грн, загальною вартістю 5379,00 грн; чим заподіяв ТзОВ «Даноша» матеріальну шкоду на загальну суму 15140,52 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 в період з березня по квітень 2017 року, працюючи слюсарем-сантехніком ТзОВ «Даноша», що в с. Копанки Калуського району вул. Лісова, 1 та маючи в силу виконання своїх трудових обов'язків вільний доступ до майна вказаного товариства, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, умисно, таємно, повторно викрав матеріальні цінності підприємства, а саме: кабель ПВС 5х2,5 довжиною 46 м вартістю 32,38 грн, загальною вартістю 1489,48 грн; кабель ВВГ 5х16 довжиною 8 м вартістю 145,17 грн, загальною вартістю 1161,36 грн; насос глибинний GRUNDFOS 1.5KW в кількості 1 шт. вартістю 34705,00 грн; щітка синтетична 1 шт. вартістю 86,52 грн; кран діаметром 50 мм в кількості 2 шт. вартістю однієї 266,00 грн, загальною вартістю 532,00 грн; промивка радіаторна NOWAX в кількості 2 шт. вартістю однієї 75,67 грн, загальною вартістю 151,34 грн; промивка радіаторна MANNOL в кількості 1 шт. вартістю однієї 59,00 грн; круг відрізний по металу діаметром 115 мм в кількості 4 шт. вартістю 11,81 грн, загальною вартістю 47,24 грн; муфта зажимна діаметром 32 мм в кількості 53 шт. вартістю 18,85 грн, загальною вартістю 999,05 грн; муфта зажимна діаметром 25 мм кількості 18 шт. вартістю однієї 7,27 грн, загальною вартістю 130,86 грн; лампа GLOBAL LED 50 W в кількості 1 шт. вартістю 454,00 грн; лезо для канцелярського ножа в кількості 2 пачки вартістю однієї 10,00 грн, загальною вартістю 20,00 грн; промивка радіаторна LIQVI MOLY в кількості 2 шт. вартістю однієї 237,50 грн, загальною вартістю 475,00 грн; вилка 3Р16А 4 штриха в кількості 1 шт. вартістю 153,00 грн; розетка 3Р16А 4 штриха в кількості 1 шт. вартістю 163,00 грн; наконечник НТ2,5-08 в кількості 50 шт. вартістю однієї 0,19 грн, загальною вартістю 9,50 грн; наконечник НТ4 0-09 в кількості 78 шт. вартістю однієї 0,22 грн, загальною вартістю 17,16 грн; наконечник НТ1,5-0,8 в кількості 100 шт. вартістю однієї 0,16 грн, загальною вартістю 16,00 грн; наконечник НТ1,0-08 в кількості 100 шт. вартістю однієї 0.13 грн, загальною вартістю 13,00 грн; лампа діодна LED 18W 1.2M. в кількості 10 шт. вартістю однієї 115,00 грн, загальною вартістю 1150,00 грн; хомут кабельний 3,6х290 в кількості 500 шт. вартістю однієї 0,80 грн, загальною вартістю 398,00 грн; чим заподіяв ТзОВ «Даноша» матеріальну шкоду на загальну суму 42230,51 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 в період з травня по червень 2017 року, працюючи слюсарем-сантехніком ТзОВ «Даноша», що в с. Копанки Калуського району вул. Лісова, 1, та маючи в силу виконання своїх трудових обов'язків вільний доступ до майна вказаного товариства, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення умисно, таємно, повторно викрав матеріальні цінності підприємства, а саме: гофра червона діаметром 50 мм довжиною 66 м вартістю за 1 м 15,00 грн, загальною вартістю 990,00 грн; кабель OLFLEX 115 3G 2,5 довжиною 39 м вартістю за 1 м 62,00 грн, загальною вартістю 2418,00 грн; кабель OLFLEX 115 12G 0,75 довжиною 27 м вартістю за 1 м 63,00 грн, загальною вартістю 1701,00 грн; лопата штикова в кількості 2 шт. вартістю однієї 208,00 грн, загальною вартістю 416,00 грн; ґрунтовка сіра в кількості 50 кг. вартістю 2174,27 грн; коліно ПВХ оранжеве 110/45град. в кількості 1 шт. вартістю 13,20 грн; американка - 25 в кількості 14 шт. вартістю однієї 160,00 грн, загальною вартістю 2240,00 грн; розетка одинарна зовнішня в кількості 1 шт. вартістю 44,72 грн; засув Батерфляй 100 кількості 1 шт. вартістю 2354,00 грн; круг відрізний по металу діаметром 125 мм в кількості 14 шт. вартістю однієї 10,27 грн, загальною вартістю 143,78 грн; круг алмазний по бетону діаметром 230 мм в кількості 2 шт. вартістю однієї 1162,00 грн, загальною вартістю 2324,00 грн; паста «Автомайстер» в кількості 3 шт. вартістю однієї 7,43 грн, загальною вартістю 22,29 грн; трос нержавіючий діаметром 6 мм довжиною 20 м вартістю за 1 м 56,83 грн, загальною вартістю 1136,60 грн; круг відрізний по металу діаметром 230 мм в кількості 27 шт. вартістю однієї 25,14 грн, загальною вартістю 678,78 грн; коліно заживне діаметром 32 мм в кількості 23 шт. вартістю однієї 16,50 грн, загальною вартістю 379,50 грн; коліно ЕКОПЛАСТ 25/45град в кількості 1 шт. вартістю 4,23 грн; рукавиці Ролер в кількості 11 шт. вартістю однієї 23,84 грн, загальною вартістю 262,24 грн; трос нержавіючий діаметром 3 мм довжиною 380 м вартістю за 1 м 15,43 грн, загальною вартістю 5863,40 грн; американка кутова 20 в кількості 2 шт. вартістю однієї 86,00 грн, загальною вартістю 172,00 грн; фільтр кутовий діаметром 32 мм в кількості 3 шт. вартістю однієї 113,60 грн, загальною вартістю 340,80 грн; OLFLEX 115 12G 1.0 довжиною 91 м вартістю за 1 м 68,00 грн, загальною вартістю 6188,00 грн; OLFLEX 115 12G 0.75 довжиною 39 м вартістю за 1 м 63,00 грн, загальною вартістю 2457,00 грн; хомут кабельний в кількості 100 шт. вартістю однієї 2,00 грн, загальною вартістю 200,00 грн; решітка металева (імпорт) 160х40 в кількості 22 шт. вартістю однієї 442,00 грн, загальною вартістю 9724,00 грн; решітка вентиляційна до віконечка в кількості 42 шт. вартістю однієї 50,00 грн, загальною вартістю 2100,00 грн; лопата совкова (імпорт) в кількості 2 шт. вартістю однієї 1245,00 грн, загальною вартістю 2490,00 грн; труба на кормолінію оранжева 1 м в кількості 32 шт. вартістю однієї 770,00 грн, загальною вартістю 24640,00 грн; хомут сідло SDR 110x63 в кількості 4 шт. вартістю однієї 366,00 грн, загальною вартістю 1464,00 грн; американка 20 в кількості 3 шт. вартістю однієї 86,00 грн, загальною вартістю 258,00 грн; кран пластмас. діаметром 15 мм (імпорт) чорний в кількості 3 шт. вартістю однієї 65,00 грн, загальною вартістю 195,00 грн; трійник пластмас. діаметром 15 мм (імпорт) чорний в кількості 8 шт. вартістю однієї 22,00 грн, загальною вартістю 176,00 грн; хомут сідло 32х15 в кількості 6 шт. вартістю однієї 37,95 грн, загальною вартістю 227,70 грн; затиск для линв 5 мм нерж. в кількості 35 шт. вартістю однієї 28,38 грн, загальною вартістю 993,30 грн; трійник зажимний 32Х20 в кількості 8 шт. вартістю однієї 22,20 грн, загальною вартістю 177,60 грн; трійник зажимний діаметром 32 мм в кількості 5 шт. вартістю однієї 22,20 грн, загальною вартістю 111,00 грн; набір ключів комбінованих 24 в комплекті без №10 та №9 в кількості 1 шт. вартістю 2300,00 грн; мотор СL75 A 432046 (Big Dutchman) в кількості 1 шт. вартістю 19263,82 грн; кліщі SR в кількості 1 шт. вартістю 91,20 грн; ключ газовий RIDGID в кількості 1 шт. вартістю 177,00 грн; ключ газовий RIDGID 1/2 в кількості 1 шт. вартістю 112,00 грн; ключ газовий 1 в кількості 1 шт. вартістю 134,00 грн; Ніпель 25 в кількості 5 шт. вартістю однієї 18,98 грн, загальною вартістю 94,90 грн; кран 20 в кількості 3 шт. вартістю однієї 71,00 грн, загальною вартістю 213,00 грн; ключ для бортування коліс 19 в кількості 1 шт. вартістю 113,00 грн; магнітний пускач 7,5 KW в кількості 2 шт. вартістю однієї 534,00 грн, загальною вартістю 1068,00 грн; АMO-75 4081532 в кількості 1 шт. вартістю 10372,00 грн; мотор з редуктором NORD 0,37 Вт в кількості 1 шт. вартістю 1289,25 грн; система для очистки води в кількості 1 шт. вартістю 4193,52 грн; кабель для глибинного насоса в кількості 5 бухт вартістю однієї 290,18 грн, загальною вартістю 1450,90 грн; поїлки в кількості 6 шт. вартістю однієї 411,07 грн, загальною вартістю 2466,42 грн; кабель для перемотки мотора в кількості 2 шт. вартістю однієї 2701,00 грн, загальною вартістю 5402,00 грн; кабель VGA довжиною 15 м вартістю 621,00 грн; антена Adriavto в кількості 2 шт. вартістю однієї 437,50 грн, загальною вартістю 875,00 грн; стойки металічні в кількості 11 шт. вартістю однієї 209.09 грн, загальною вартістю 2300,00 грн; контргруз в кількості 14 шт. вартістю однієї 2260,00 грн, загальною вартістю 31640,00 грн; металічні кріплення для поїлок в кількості 115 шт. вартістю однієї 4,26 грн, загальною вартістю 499,67 грн; світильник денний в кількості 3 шт. вартістю однієї 155,61 грн, загальною вартістю 466,83 грн; лампа Ватра в кількості 1 шт. вартістю 87,50 грн; чим заподіяв ТзОВ «Даноша» матеріальну шкоду на загальну суму 162345,94 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просить її задовольнити;

- представник потерпілого ОСОБА_3 вказав, що потерпілому викрадене майно повернуто, просив вирок суду залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник Німак М.Я. вважають вирок суду в частині призначеного покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною.

В апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_2

Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції задовольнив таке клопотання та дослідив відповідні матеріали кримінального провадження (том 2 а.п. 23-28).

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_2, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор фактично висловив свою незгоду в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 положень ст. 75 КК України.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Крім того, згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви призначення покарання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вказаних вище вимог кримінального закону не дотримався.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції не наведено належного обґрунтування звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, судом першої інстанції не було належним чином враховано обставин цих злочинів - те, що обвинувачений, працюючи слюсарем-сантехніком ТзОВ «Даноша», протягом тривалого часу вчиняв корисливі злочини, велику кількість викраденого майна та загальну суму заподіяної шкоди, яка становить 301679, 18 грн., а також, що два епізоди злочинної діяльності є тяжким злочином.

Тому, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що виходячи із тяжкості кримінальних правопорушень, особи винного та усіх інших обставин, виправлення обвинуваченого не можливе без відбування покарання, відповідно, про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши покарання, за відсутності передбачених законом підстав, ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Також, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді шести місяців арешту не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його обставини та особу винного, у зв'язку з чим призначене покарання не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів та є явно несправедливим внаслідок м'якості.

При цьому, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не наведено жодного обґрунтування щодо призначення саме такого виду покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, з огляду на дані щодо особи обвинуваченого та встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту, що є найменш суворим видом покарання з встановлених в санкції частини статті.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З урахуванням матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що при наявності таких обставин, що пом'якшують покарання, які були встановлені судом першої інстанції, а саме визнання ОСОБА_2 вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю даного злочину, а також враховуючи думку представника потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має, даних про особу ОСОБА_2, в тому числі його молодого віку, того, що на «Д» обліку в психіатра та нарколога обвинувачений не числиться та вчинив злочин через тяжке матеріальне становище, суд першої інстанції безпідставно не розглянув можливості призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_2 покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину, індивідуальний ступінь кримінальних правопорушень, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою молодого віку, негативно ставиться до вчиненого, думку представника потерпілого, що претензій не має.

Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_2, суд апеляційної інстанції визнає його щире каяття, визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, активне сприяння розкриттю даних злочинів.

Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

З урахуванням викладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк у найменшому розмірі, встановленому для такого виду покарання в санкції частини статті, - один рік, а за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді трьох років обмеження волі.

При цьому, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що ті обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю даного злочину, молодий він, а також позицію потерпілого, вважає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину за ч. 3 ст. 185 КК України, та з урахуванням особи винного, приходить до висновку про можливість переходу до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а саме обмеження волі.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів враховує дані про особу винного й обставин, що пом'якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків.

Суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за ч. 3 ст. 185 КК України менш суворого покарання за ч. 2 ст. 185, необхідно визначити ОСОБА_2 остаточне покарання - три роки обмеження волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_2 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420, 439 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Калуської місцевої прокуратури Вітюка Станіслава Остаповича задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_2 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк один рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, - у виді обмеження волі на строк три роки.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_2 остаточне покарання - три роки обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді В.В. Повзло

Б.І. Кукурудз

О.П. Васильєв

Згідно з оригіналом

Суддя В.В. Повзло