Рішення № 73368492, 12.04.2018, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2018 року Справа №804/670/18 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіОСОБА_1 при секретарі судового засіданняОСОБА_2 за участю представника позивача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТАФТ» до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, третя особа, на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» про визнання протиправним дій та бездіяльності та зобов’язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

23 січня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртафт» звернулось Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, третя особа, на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» із позовними вимогами про:

- визнання протиправними дії (безпідставне призначення за відсутності вмотивованого письмового рішення) Одеської митниці ДФС, щодо призначення форми митного контролю у вигляді взяття проб (зразків) товару, за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279;

- визнання протиправною бездіяльності (пасивна протиправна поведінка, не вчинення необхідних дій) Одеської митниці ДФС, що полягає у не розмитненні товарів за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279;

- зобов’язання Одеської митниці ДФС вчинити дії по розмитненню товарів за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279.

В обґрунтування позову зазначено наступне:

- ТОВ «Укртафт» (великий платник податків), як реальний сектор економіки України, постійно створюючи нові робочі місця, сплативши тільки по грузинському контракту №170208-ПС від 08.02.2017 року до бюджетів України усіх рівнів понад 53 млн. грн., має усі необхідні чинні дозвільні документи, що безапеляційно дозволяють нашій компанії «безперешкодно» здійснювати імпорт тютюнових виробів AT «Тбілісі Тобако»;

- наприкінці листопада 2017 року від AT «Тбілісі Тобако», Грузія, на адресу ТОВ «Укртафт» відповідним транспортним засобом д/н НОМЕР_1/ВН3767ХМ (п. Поті, р. Грузія- п. Чорноморську Україна), надійшов товар (чергова партія 600 тис. пач. ), а саме: сигарети з фільтром: Indian Strong Blue, Indian Strong Yellow, GEORGIA Naturals,Pirveli Premium Export, код за УКТЗЕД 240220 у кількості 600 тис. пачок;

- даний товар перебуває в зоні діяльності Одеської митниці ДФС, а саме: на митному пості «Одеса-Центральний» Одеської митниці ДФС (Євротермінал);

- численні спроби TOB «Укртафт» завершити імпорт вищевказаної продукції, закінчувались усними вимогами інспекторів митниці про необхідність взяття проб товарів для проведення лабораторних досліджень;

- посилання ТОВ «Укртафт» на наявність у підприємства відповідних дозвільних документів стосовно відповідності товарів вимогам державних стандартів України (на 3 роки, а не на окрему партію) залишились поза увагою;

- позивач дізнався, що 04.04.2017 року в мережі Інтернет «відомим» виданням ПРАТ «КП В УКРАЇНІ» надалі посилання: https://kp.ua/economics/572000-hruzynskyi-proyzvodytel-syharet obmanyvaet-potrebytelei-y-іnarushaet-zakonodatelstvo-rezultatytoksykolohycheskoi-ekspertyzy було опубліковано статтю «Грузинский производитель сигарет обманывает потребителей и нарушает законодательство - результаты токсикологической экспертизы»;

- вказані в протоколах дослідження Наукового центру превентивної токсикології і хімічної безпеки Міністерства охорони здоров'я України ім. JI.I. Медведя марки тютюнових виробів, а саме: Pirveii Red 9, Pirveli Premium Red 9, Pirveli Premium Blue 7, Pirveli International Blue 7 підприємством TOB «Укртафт» не імпортуються в Україну по інвойсу №UKR 2017- 02/02-01 від 17.11.2017 року згідно контракту №170208-ПС від 08.02.2017 року;

- чинним законодавством України не передбачено обов'язкове проведення експертизи показників змісту чадного газу та інших компонентів, натомість діючим Законодавством України передбачено проведення експертизи сигарет на предмет дослідження вмісту таких основних показників, як: смоли та нікотину, пестицидів, стронцію й цезію;

- постають чіткі та зрозумілі питання: хто, яким чином, звідки й з якою метою: «придбав та ввіз» на територію України сигарети: Pirveli Red 9, Pirveli Premium і Red 9, Pirveli Premium Blue 7, Pirveli International Blue 7; «замовив» (надав зразки, сплатив кошти за проведення експертизи) у Науковому центрі превентивної токсикології і хімічної безпеки Міністерства охорони здоров'я України ім. Л.І. Медведя так звану «Експертизу» результати якої містяться у висновку від 03.02.2017 року за № 7368/12Q51-1; «замовив» та сплатив кошти за статтю у «відомому» Інтернет-виданні ПРАТ «КП В УКРАЇНІ» - kp.ua;

- вочевидь, розуміючи «монополізацію на тютюновому ринку в Україні», так звана «інформація» викладена у статті в мережі інтернет 04.04.2017 року, ще до появи тютюнової продукції AT «Тбілісі Тобако» у продажу на території України, є не більш ніж актом недобросовісної конкуренції й «штучним механізмом допомоги» відповідним правоохоронним органам, що у черговий раз підкреслює монополізацію й непрозорість ринку тютюнових виробів України;

- підприємству стало відомо, що на адресу начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 надійшов «рекомендаційний» лист від 29.11.2017 року вих. №26214, підписаний заступником начальника головного Управління СБУ ОСОБА_5 щодо «небезпечності продукції»;

- даним листом СБУ від 29.11.2017 року №26214 фактично «зобов’язав» Одеську митницю ДФС не завершувати митне оформлення вантажу ТОВ «Укртафт» без проведення відбору зразків вищезазначеної тютюнової продукції з метою її подальшого направлення на дослідження до акредитованих лабораторних установ із забезпеченням доступу до вантажу залученим спецпідрозділом СБ України відповідних фахівців;

- звертаємо увагу на той факт, що фактично підставою (джерелом інформації) для направлення листа від 29.11.2017 року №26214, стала вищезазначена «стаття» в мережі Інтернет;

- зі слів співробітників Одеської митниці ДФС відомо, що без відбору зразків останні не зможуть завершити митне оформлення, так як фактично вони є «заручниками листів» СБУ;

- станом на дату подачі позову, відповідач не надав позивачу вмотивоване рішення керівника органу доходів й зборів стосовно відбору зразків (проб) товарів, безпідставно не завершує розмитнення товарів позивача та всупереч встановленого законом порядку намагається незаконно здійснити відбір зразків (проб) товарів позивача;

- в силу вимог частини другої статті 356 Митного кодексу України умовою для відібрання зразків (проб) товарів для експертного дослідження, є наявність вмотивованого письмового рішення керівника органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки;

- однак, Одеською митницею ДФС не надано вмотивованого письмового рішення керівника органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки, про відбір проб (зразків), а навпаки, в підтвердження правової позиції позивача, відповідач посилається на лист СБУ від 29.11.2017 року №26214 (вх.1517/5-25) як на підставу проведення митного контролю;

- отже, посилання в повідомленні інспектора Бойко Б.В. від 19.01.2018 року на лист СБУ від 29.11.2017 року №26214 (вх. 1517/5-25) є незаконним;

- «підставою» для зупинення імпорту по ЕМД №500010/2018/000279 від 18.01.2018 року та, як наслідок, нерозмитнення товарів позивача, є митний контроль щодо відбору зразків (проб) товарів для встановлення можливої наявності небезпечних хімічних речовин, як на підставу застосування митного контролю у вигляді взяття проб (зразків) відповідач посилається на лист СБУ від 29.11.2017 року №26214 (вх. 1517/5-25);

- таким чином, взяття проб (зразків) спірного товару митним органом може бути здійснено виключно за наявності відповідного вмотивованого рішення керівника цього органу, яким резолюція на зверненні вважатися не може;

- зважаючи на викладене вважаємо, що Одеською митницею ДФС не наведено підстав для проведення митного огляду та відбору проб спірного товару позивача, не надано документального підтвердження наявності та законності прийняття рішення про відбір проб (зразків) відповідно до положень статей 356, 558 Митного кодексу України;

- також звертаємо увагу суду, що норми Митного кодексу України не передбачають випадків призупинення митного оформлення товарів на підставі листів СБУ;

- до тютюнових виробів чинним законодавством України не передбачені/відсутні, вимоги затверджені і зареєстровані у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні відносно показникам чадного газу (відсутні технічні норми й регламенти) та інших компонентів. Натомість, діючим Законодавством України передбачені вимоги державних стандартів до сигарет з фільтром на предмет відповідності таких основних показників, як: смоли, нікотину, пестицидів, стронцію й цезію;

- у разі якщо норми законів України чи інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків підприємств і громадян, які переміщують товари, транспортні засоби комерційного призначення через митний кордон України або здійснюють операції з товарами, що перебувають під митним контролем, чи прав та обов’язків посадових осіб органів доходів і зборів, внаслідок чого є можливість прийняття рішення як на користь таких підприємств та громадян, так і на користь органу доходів і зборів, рішення повинно прийматися на користь зазначених підприємств і громадян;

- у зв’язку з відповідністю імпортованої продукції вимогам державних стандартів України, надання всіх документів органу доходів й зборів, що підтверджує якість продукції, відповідач всупереч закону не здійснює розмитнення товарів (бездіяльність);

- у зв’язку з визначенням митної вартості товарів, проведенням 100% огляду товарів, здійснення фотофіксації, інтелектуального та інших видав митного контролю, задля захисту законних прав й інтересів позивача одним з належних способів захисту (не підміняючи повноважень митного органу) є зобов’язання відповідача вчинити певні дії, щодо розмитнення товарів позивача;

- дії з боку правоохоронних органів та бездіяльність зі сторони органів доходів й зборів направлені на незаконне затягування процедури митного оформлення товарів ТОВ «Укртафт» мають «замовний характер», що в свою чергу свідчить про непрозорість й монополізацію ринку тютюнових виробів. Такі дії та бездіяльність правоохоронних органів й органів доходів й зборів, об’єктивно не створюють довіру у бізнесу (платника податків).

Ухвалою від 26 січня 2018 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №804/670/18, призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні 26 лютого 2018 року об 11:00. Витребувано від позивача: всі наявні докази, на які він посилатиметься в обґрунтування позову; копії документів, подані митниці з метою митного оформлення товару, у тому числі митну декларацію з усіма додатками, зазначеними у графі 44, із встановленням строку їх надання до 19 лютого 2018 року включно. Встановлено Одеській митниці Державної фіскальної служби України 15-денний строк, з дня отримання копії ухвали, для подання відзиву на адміністративний позов із доказами його обґрунтування. Витребувано від Одеської митниці Державної фіскальної служби України: копію належним чином засвідченого листа від 29.11.2017 року №14/4/2-26214; рішення митниці про взяття проб (зразків) товару, за наявності; письмові пояснення із підтверджуючими доказами щодо здійснення/не здійснення 22.01.2018 року відбору проб (зразків), документів, на підставі яких вчинені вказані дії, та документів, складених за результатами таких дій, із зобов’язанням їх надання разом із відзивом. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» 15-денний строк, з дня отримання копії ухвали, для подання пояснень на адміністративний позов.

Разом із позовною заявою позивачем подано клопотання про забезпечення позову шляхом заборони Одеській митниці ДФС (її посадовим особам), та третім особам, що були залучені органами СБУ та Одеською митницею ДФС (її посадовими особами) – проводити будь-які дії (форми митного контролю) у вигляді взяття зразків (проб) товарів ТОВ «Укртафт» за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279, в задоволенні якої ухвалою від 24 січня 2018 року відмовлено.

29 січня 2018 року ТОВ «Укртафт» подана до суду заява про забезпечення позову шляхом заборони Одеській митниці ДФС (її посадовим особам), та третім особам, що були залучені органами СБУ та Одеською митницею ДФС (її посадовими особами) – проводити будь-які дії (форми митного контролю) у вигляді взяття зразків (проб) товарів ТОВ «Укртафт» за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279, яку ухвалою суду від 30 січня 2018 року повернуто без розгляду.

31 січня 2018 року ТОВ «Укртафт» була подана заява про забезпечення позову шляхом заборони Одеській митниці ДФС (її посадовим особам), та третім особам, що були залучені органами СБУ та Одеською митницею ДФС (її посадовими особами) проводити будь-які дії (форми митного контролю) у вигляді взяття зразків (проб) товарів ТОВ «Укртафт» за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279. Ухвалою суду від 1 лютого 2018 року у задоволенні клопотання про забезпечення позову в адміністративній справі №804/670/18 відмовлено.

26 лютого 2018 року відповідачем наданий відзив на позовну заяву з доказами його направлення іншим учасникам справи, яким відповідач проти позову заперечив повністю, зазначивши наступне:

- 24.11.2017 року уповноваженою особою декларанта ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» була подана до Одеської митниці ДФС митна декларація №UA500010/2017/008300 від 24.11.2017 на товар «сигарети з фільтром з вмістом тютюну, без вмісту гвоздики, по 20 сигарет в пачці в твердій упаковці», вагою 2740 кг, згідно з якою відправником було АО «Тбилисский табак» (Грузия, г. Тбилиси, ул. Г. Надареишвили, 5А, 0120), одержувачем зазначено TOB «Укртафт»;

- на підставі статті 269 Митного кодексу України, пункту 33 «Положення про митні декларації», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 року №450, письмовою заявою уповноваженої особи декларанта ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» від 27.11.2017 №164 митна декларація №UA500010/2017/008300 від 24.11.2017 року відкликана;

- 24.11.2017 року до Одеської митниці ДФС надійшов лист Управління Служби безпеки України в Одеській області від 24.11.2017 року №65/4-10112 з грифом «Для службового користування» до якого було додане Доручення від 24.11.2017 року №65/4-10111 з грифом «Для службового користування»;

- 29.11.2017 року до Одеської митниці ДФС надійшов лист Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 29.11.2017 року №14/4/2-26214 «Щодо небезпечної продукції» в якому повідомлено про те, що в зоні діяльності Одеської митниці ДФС на адресу ТОВ «Укртафт» у транспортному засобі з державними номерними знаками ВН9759ВІ/ВН3767ХМ перемішуються потенційно небезпечні (отруйні) тютюнові вироби, в складі яких можуть міститися небезпечні хімічні речовини, ароматизатори, консерванти, специфічні нітрозаміни тютюнового диму (акролеїн, бензол, бензопірен), канцерогени, що провокують онкозахворювання, компонентний склад яких віднесено до графи №31 митної декларації;

- відомо, що за результатами досліджень, проведених Науковим центром превентивної токсикології та хімічної безпеки Міністерства охорони здоров’я України, в димі цигарок Pirveli (АО «Тбилисский табак») виявлено підвищений вміст смол, нікотину та чадного газу (СО);

- згідно листа Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 29.11.2017 року №14/4/2-26214 «Щодо небезпечної продукції» під час проведення відбору проб (зразків) зазначеної тютюнової продукції з метою її подальшого направлення на дослідження до акредитованих лабораторних установ необхідно забезпечити доступ до вказаного вантажу залученим спецпідрозділом СБ України відповідним фахівцям;

- також 20.12.2017 року до митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС надійшов лист ТОВ «Укртафт» №363-8/543-19/з-7 від 19.12.2017 року, в якому ТОВ «Укртафт» просило надати можливість представникам Одеської регіональної торгово-промислової палати, а саме: головному спеціалісту ОРТПП ОСОБА_6, головному експерту УТЕ ОРТПП ОСОБА_7 разом з представниками ТОВ «Укртафт» за участю працівників органів доходів та зборів здійснити відбір зразків у нормах встановлених ДСТУ ГОСТ 3935:2004 товару «сигарети з фільтром» для направлення до відповідної державної акредитованої лабораторії з метою проведення досліджень якості товару згідно норм встановлених ДСТУ ГОСТ 3935:2004;

- у листі Управління Служби безпеки України в Одеській області від 24.11.2017 року №65/4-10112, листі Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 29.11.2017 року №14/4/2-26214 «Щодо небезпечної продукції», листі ТОВ «Укртафт» від 19.12.2017 року №363-8/543-19/з-7 наявні резолюції керівника органу доходів і зборів, особи, яка виконувала обов'язки керівника органу доходів і зборів, які у відповідності до пункту 34-1 частини 1 статті 4, частини 2 статті 356 Митного кодексу України, пункту 40 «Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2011 року №1242 є письмовими рішеннями керівника органу доходів та зборів або особи, яка виконує його обов’язки про взяття проб та зразків;

- законодавство Укради з питань державної митної справи не визначає окремої форми рішення керівника органу доходів та зборів про взяття проб та зразків товарів;

- 16.01.2018 року уповноваженою особою декларанта ТОВ «Інтер Транс Лодагістікс» була подана до Одеської митниці ДФС митна декларація №UA500010/2018/000248 від 16.01.2018 року на товар «сигарети з фільтром з вмістом тютюну, без вмісту гвоздики, по 20 сигарет в пачці в твердій упаковці», вагою 2740 кг, згідно з якою відправником було АО "Тбилисский табак" (Грузия, г. Тбилиси, ул. Г. Надареишвили, 5А, 0120), одержувачем ТОВ «Укртафт»;

- під час митного контролю товарів за митною декларацією (МД) №UA500010/2018/000248 від 16.01.2018 року програмним комплексом автоматизованої системи аналізу та управління ризиками (АСАУР) сформовані форми контролю;

- під час здійснення контролю правильності визначення митної вартості товарів, які надійшли на адресу позивача та перевірки документів, поданих до митниці для підтвердження митної вартості товарів декларантом разом з митною декларацією від 16.01.2018 року було встановлено, що в поданих документах містяться розбіжності, а також надані позивачем документи не містять всі відомостей, що підтверджують числові значення складових митної вартості товарів та всіх відомостей щодо ціни, що була фактично сплачена або підлягає сплаті за ці товари, що виключало можливість перевірки органом доходів і зборів числового значення заявленої митної вартості у відповідності до умов частини 1 статі 54 Митного кодексу України;

- 16.01.2018 року Одеська митниця ДФС направила уповноваженій особі декларанта електронне повідомлення щодо необхідності надання додаткових документів для підтвердження заявленої митної вартості товарів, декларанту було запропоновано надати переклад копії митної декларації країни відправлення на українську мову;

- Одеською митницею ДФС була видана картка відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення №UА500010/2018/00006 від 17.01.2018 року із роз’ясненням вимог, виконання яких забезпечує можливість прийняття митої декларації, митного оформлення, випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення: подання нової митної декларації з урахуванням вимог картки відмови;

- 18.01.2018 року уповноваженою особою декларанта ТОВ «Інтер Транс Лоджістік» повторно була подана до Одеської митниці ДФС митна декларація №UA500010/2018/000279 від 18.01.2018 року на товар «сигарети з фільтром з вмістом тютюну, без вмісту гвоздики, по 20 сигарет в пачці в твердій упаковці», вагою 2740 кг, згідно з якою відправником було АО «Тбилисский табак» (Грузия, г. Тбилиси, ул. Г, Надареишвили, 5А, 0120), одержувачем TOB «Укртафт» (49051, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, буд.3, оф. 208);

- частиною 6 статті 356 Митного кодексу України передбачено, що взяття проб (зразків) товарів, що перебувають під митним контролем, посадовими особами інших державних органів, а також декларантами або уповноваженими ними особами здійснюються спільно з посадовими особами відповідного органу доходів і зборів;

- частиною 4 статті 558 Митного кодексу України передбачено, що правоохоронні органи зобов'язані письмово повідомляти органи доходів і зборів про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України. У разі наявності такої оперативної інформації від правоохоронних органів митний, контроль та митне оформлення здійснюються за письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів, який отримав цю оперативну інформацію, або особи, яка виконує його обов'язки, в обсягах та у формах, передбачених цим Кодексом;

- відповідно до статті 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» митні органи України з метою боротьби з організованою злочинністю зобов'язані за дорученням спеціальних органів по боротьбі з організованою злочинністю проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України організаціями і громадянами. Також органи доходів і зборів зобов’язані надавати необхідну допомогу при проведенні оперативно-розшукових заходів у зоні митного контролю;

- частиною 2 статті 8 Закону України «Про основи національної безпеки України» передбачено, що основними напрямами державної політики з питань національної безпеки України є захист внутрішнього ринку від недоброякісного імпорту - поставок продукції, яка може завдавати шкоди національним виробникам, здоров'ю людей та навколишньому природному середовищу; недопущення неконтрольованого ввезення в Україну екологічно небезпечних технологій, речовин і матеріалів, збудників хвороб, небезпечних для людей, тварин, рослин, організмів;

- пунктом 3 частини 2 статті 255 Митного кодексу України передбачено, що строк, зазначений у частині першій цій статті, може бути перевищений на час виконання відповідних формальностей виключно у разі: проведення досліджень (анализу, експертизи) проб і зразків товарів, якщо товари не випускаються відповідно до частини двадцять першої статті 356 цього Кодексу;

- 18.01.2018 року Одеська митниця ДФС направила уповноваженій особі декларанта електронне повідомлення про те, що згідно листа СБУ від 29.11.2017 року ХН56214 (вх.1517/5-25) підприємству ТОВ «Укртафт» необхідно забезпечити доступ до вантажу у транспортному засобі №ВН9759ВІ/ВН3767ХМ із залученням співробітників СБУ для проведення досліджень у акредитованої лабораторної установи для встановлення можливої наявності небезпечних хімічних речовин. Про дату проведення відбору проб (зразків) буде додатково повідомлено після узгодження часу з співробітниками УСБУ та відповідними експертними фахівцями;

- 19.01.2018 року Одеська митниця ДФС направила уповноваженій особі декларанта електронне повідомлення щодо узгодження на 10:00 22.01.2018 року із фахівцями акредитованої лабораторії проведення відбору проб (зразків) з залученням співробітників спецпідрозділу СБ України відповідно листа орієнтування та положення абзацу 42 частини другої статті 8 Закону України «Про основи національної безпеки України»;

- 21.01.2018 року декларантом ТОВ «Укртафт» та уповноваженою особою декларанта надіслано електронне повідомлення (лист №1901-01) до Одеської митниці ДФС про неможливість прибуття у зазначений час та дату у зв’язку із складними погодними умовами;

- 26.01.2018 року Одеська митниця ДФС направила декларанту та уповноваженій особі декларанта електронне повідомлення щодо узгодження на 10:00 02.02.2018 року із фахівцями акредитованої лабораторії проведення відбору проб (зразків) з залученням співробітників спецпідрозділу СБ України відповідно листа орієнтування та положення абзацу 42 частини другої статті 8 Закону України «Про основи національної безпеки України»;

- 01.02.2018 року декларантом та уповноваженою особою декларанта надіслано електронне повідомлення (лист № 1902-09) до Одеської митниці ДФС про неможливість прибуття у зазначений час та дату у зв’язку із фінансовими труднощами, складними погодними умовами та призначеним на підставі ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.01.2018 року №804/670/18 судовим засіданням;

- станом на теперішній час, товар у транспортному засобі №ВН9759ВІ/ВН3767ХМ перебуває під митним контролем на території портового оператора ТОВ «Євротермінал» в межах пункту пропуску «Одеський морський торговельний порт»;

- таким чином, Одеською митницею ДФС не вчинялось будь-яких протиправних дій або бездіяльності щодо необґрунтованих затримок та штучних заборон митного оформлення товарів, заявлених у митній декларації №UA500010/2017/000279 від 18.01.2018 року;

- Одеська митниця ДФС щодо призначення форми митного контролю у вигляді взяття проб (зразків) товару за митною декларацією від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279 діяла у відповідності до вимог законів та інших нормативно-правових актів України, не порушувала права та законні інтереси позивача, а тому відсутні підставі для задоволення адміністративного позову;

- суд не вправі втручатись у дискрецію (вільний розсуд) суб’єкта владних повноважень, перебираючи на себе повноваження та функції уповноваженого органу, втручаючись при цьому у внутрішньо - організаційну специфіку роботи останнього. Отже, суд не вправі перебирати (вирішувати) на себе функції митниці до вчинення тих дій, які згідно із вказаним законодавством можуть здійснюватися лише за їх розсудом;

- відповідно до пункту 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» резолютивна частина судового рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов'язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє;

- частиною 1 статті 196 Митного кодексу України передбачено, що не можуть бути пропущені через митний кордон України: товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено законом; товари, що переміщуються через митний кордон України з порушенням вимог цього Кодексу та інших законів України, крім випадків, передбачених цим Кодексом;

- згідно з частиною 1 статті 197 Митного кодексу України у випадках, передбачених законом, на окремі товари встановлюються обмеження щодо їх переміщення через митний кордон України;

- оскільки, згідно з частиною 2 статті 318 Митного кодексу України, здійснення митного контролю належить до виключних повноважень органів доходів та зборів, то вимога позивача про зобов’язання Одеської митниці ДФС вчинити дії по розмитненню товарів за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UА500010/2018/000279, порушує встановлений нормами Митного кодексу України порядок здійснення митницею митного контролю товарів та позивач фактично просить суд прийняти на себе повноваження щодо здійснення митного контролю та митного оформлення товарів;

- оскільки Одеська митниця ДФС діяла у відповідності до вимог законів та інших нормативно-правових актів України, не порушувала права та законні інтереси позивача, вважаємо, що вимога позивача про стягнення на його користь витрат на оплату судового збору суперечить статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

У підготовче засідання 26 лютого 2018 року прибув представник позивача. Представник відповідача не прибув, подав клопотання про розгляд справи за відсутності представника відповідача.

У підготовчому засіданні 26 лютого 2018 року в задоволенні клопотання відповідача про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Одеській області відмовлено. В задоволенні клопотання відповідача про витребування від Управління Служби безпеки України в Одеській області копії листа від 24.11.2017 року відмовлено, в зупиненні провадження до отримання вказаного листа відмовлено. В задоволенні клопотання відповідача про звернення суду до Управління Служби безпеки України в Одеській області з метою отримання згоди на виготовлення відповідачем та надання суду копії листа від 24.11.2017 року, та дослідження вказаного листа у закритому судовому засіданні відмовлено.

Ухвалою від 26 лютого 2018 року витребувано від Одеської митниці Державної фіскальної служби України копії листа Управління Служби безпеки України в Одеській області від 24 листопада 2017 року №65/4-10112, листа Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 29 листопада 2017 року №14/4/2-26214 із резолюціями керівника органу доходу і зборів, та у разі необхідності зобов’язано Одеську митницю Державної фіскальної служби України звернутись до видавників вказаних листів за отриманням дозволу на виготовлення копій для надіслання суду, із зазначенням негайного надання суду витребуваних документів.

У підготовчому засіданні встановлено позивачу 5-денний термін для надання відповіді на відзив з дати отримання відзиву на позов, Одеській митниці Державної фіскальної служби України встановлено 5-денний строк для надання заперечень, третій особі 5-денний строк на надання пояснень на відзив на позов.

26 лютого 2018 року надійшли пояснення третьої особи ТОВ «Інтер Транс Лоджистік», відповідно до яких представник позовні вимоги підтримав, зазначивши, що за відсутністю письмового рішення керівника митниці неможливо здійснити митний контроль у формі відібрання проб (зразків), що свідчить про допущену бездіяльність відповідачем.

Судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 11:00 19 березня 2018 року.

1 березня 2018 року суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив, що митний контроль та митне оформлення здійснюються за письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів, який отримав оперативну інформацію, або особи, яка виконує його обов’язки, в обсягах та у формах, передбаченим Митним кодексом України. Призупинення митного оформлення на підстав листів СБУ не передбачено чинним законодавством. Усі дозвільні документи надані до митної декларації, що безапеляційно дозволяють компанії безперешкодно здійснити імпорт товару.

3 березня 2018 року до суду надійшли пояснення по справі третьої особи ТОВ «Інтер Транс Лоджистік», згідно яких підставою для нерозмитнення товару відповідачем зазначено необхідність здійснення митного контролю щодо відбору проб (зразків) товару, однак, відповідне письмове рішення про здійснення такої форми митного контролю не винесено, що свідчить про обґрунтованість заявленого позову.

13 березня 2018 року відповідачем до суду надані заперечення, згідно яких наявні резолюції керівника митниці є письмовим рішенням керівника органу доходів та зборів про взяття проб та зразків, та до здійснення вказаної форми митного контролю закінчення митного оформлення товару є неправомірним, а перевищення строку митного оформлення повністю відповідає статті 255 Митного кодексу України, у зв'язку із чим відповідачем не вчинялось будь-яких протиправних дій або бездіяльності щодо необґрунтованих затримок та штучних заборон митного оформлення товарів, заявлених у митній декларації від 18.01.2018 року.

19 березня 2018 року справу було знято з розгляду та засідання призначено на 27 березня 2018 року, у зв’язку із перебуванням головуючого судді Верба І.О. у відпустці.

26 березня 2018 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» на адресу суду надійшли пояснення на відзив на позовну заяву.

Від відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання у справі №804/670/18 до отримання від Управління Служби безпеки України в Одеській області відповіді на лист Одеської митниці ДФС 3254/5/15-70-10 від 15.03.2018 року щодо надання письмової згоди на виготовлення та надання до суду копії листа Управління Служби безпеки України в Одеській області від 24.11.2017 року №65/4/10112 з грифом «Для службового користування» та копії доручення від 24.11.2017 року №65/4-10111 з грифом «Для службового користування». Представник позивача проти заявленого клопотання заперечив повністю, зазначивши, що товар по сьогоднішній день перебуває на митному пості «Одеса-Центральний» Одеської митниці ДФС, кожен день затримки пов’язаний зі збільшенням витрат позивача на зберігання товару на митному складі. На думку позивача митниця навмисно затягує як митне оформлення так і розгляд справи, що порушує права позивача. На думку позивача відкладення підготовчого засідання на невизначений строк призведе до затягування розгляду справи і понесення підприємством ще додаткових витрат пов’язаних з оплатою за простой транспортного засобу при перевезенні вантажу.

Частиною сьомою статті 80 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов’язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п’яти днів з дня вручення ухвали.

Суд зазначає, що одним із елементів права на суд є право на доступ до суду, який означає, що особа повинна мати можливість подати справу на розгляд, а суд повинен розглянути її без зайвих та неналежних правових чи практичних перешкод. Таке право покладає на державу як негативний обов’язок, - тобто утриматися від створення неналежних процесуальних перешкод для доступу до суду, - так і позитивний, тобто забезпечити практичний та ефективний доступ до суду.

З листа відповідача вбачається, що лист про надання згоди на виготовлення на направлення суду копії листа від 24.11.2017 року направлений митницею 15 березня 2018 року, проте, станом на 27 березня 2018 року митниця не повідомила про отримання та/або розгляд вказаного листа адресатом.

Суд розглянув таке клопотання як клопотання про відкладення підготовчого провадження на невизначений строк, оскільки не відомо чи буде позитивно вирішено звернення відповідача. Враховуючи, що провадження у справі відкрито 26 січня 2018 року та шестидесятий день підготовного провадження настав 27 березня 2018 року, суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача.

Ухвалою від 27 березня закрито підготовче провадження в адміністративній справі 804/670/18 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртафт» до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, третя особа, на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс», про визнання протиправними дій та бездіяльності та зобов’язання вчинити певні дії та призначено справу до судового розгляду по суті на 12 квітня 2018 року о 15:00.

29 березня 2018 року від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких останній просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що Одеська митниця ДФС під час призначення форми митного контролю у вигляді взяття проб (зразків) товару за митною декларацією від 18.01.2018 року діяла у відповідності до вимог законів та інших нормативно-правових актів України, не порушувала права та законні інтереси позивача.

У судовому засіданні 12 квітня 2018 року представник позивача підтримав обрану правову позицію, зазначив, що за наявності вмотивованого письмового рішення керівника митниці щодо взяття проб (зразків) товару, вказаний митний контроль безперешкодно з боку позивача відбувся би у встановлені строки, проте дії щодо штучних перешкод у митному оформленні та невинесенні вмотивованого рішення, яким не є резолюція на вхідних документів, є такими, що не відповідають вимогам закону, що порушує права позивача.

11.04.2018 року на адресу суду надійшло клопотання третьої особи про розгляд справи за відсутності його представника.

11.04.2018 року надійшло клопотання відповідача про оголошення перерви у судовому засіданні до отримання відповіді на лист відповідача від 15.03.2018 року №245/5/15-70-10 про надання згоди на виготовлення та надання суду копії листа від 24.11.2017 року, в задоволенні якого судом відмовлено з огляду на невизначеність строку оголошення перерви про яку клопоче відповідач, відсутність відомостей про ймовірність отримання позитивної відповіді, та ненадання вказаного документу протягом тривалого строку, чим порушуються розумні строки розгулу справи.

Відмовляючи у задоволенні такого клопотання суд виходив із того, що право на розгляд справи упродовж розумного строку є одним із ключових елементів права на справедливий суд, яке визначено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції». Оскільки провадження у цій справі відкрито 26 січня 2018 року та до її матеріалів долучені всі необхідні документи, суд дійшов висновку, що подальше відкладення розгляду заяви призведе до невиправданого зволікання та затягування розгляду у передбачений Кодексом адміністративного судочинства України розумний строк.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з’ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртафт» 19 січня 2017 року отримано ліцензію на право здійснення імпорту тютюнових виробів серії ІТ №000242 строком дії до 19 січня 2022 року.

24.11.2017 року уповноваженою особою ТОВ «Укртафт» як декларанта - ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» до Одеської митниці ДФС була подана митна декларація №UA500010/2017/008300 від 24.11.2017 року на товар «сигарети з фільтром з вмістом тютюну, без вмісту гвоздики, по 20 сигарет в пачці в твердій упаковці», а саме сигарети з фільтром: Indian Strong Blue, Indian Strong Yellow, GEORGIA Naturals, Pirveli Premium Export, код за УКТЗЕД 240220 у кількості 600 тис. пачок, вагою 2740 кг, згідно з якою відправником було АО «Тбилисский абак» (Грузия, г. Тбилиси, ул. Г. Надареишвили, 5А, 0120), одержувачем TOB «Укртафт». Товар доставлений транспортним засобом державний номер НОМЕР_1/ВН3767ХМ.

Зазначений товар з 24.11.2017 року та на дату розгляду справи по суті перебуває в зоні діяльності Одеської митниці ДФС, а саме, на митному пості «Одеса-Центральний» Одеської митниці ДФС (Євротермінал).

Митна декларація №UA500010/2017/008300 від 24.11.2017 року 27.11.2017 року була відкликана.

16.01.2018 року уповноваженою особою декларанта ТОВ «Інтер Транс Лодагістікс» була подана до Одеської митниці ДФС митна декларація №UA500010/2018/000248 від 16.01.2018 року на товар «сигарети з фільтром з вмістом тютюну, без вмісту гвоздики, по 20 сигарет в пачці в твердій упаковці», вагою 2740 кг, згідно з якою відправником було АО «Тбилисский абак» (Грузия, г. Тбилиси, ул. Г. Надареишвили, 5А, 0120), одержувачем ТОВ «Укртафт».

Під час митного контролю товарів за митною декларацією (МД) №UA500010/2018/000248 від 16.01.2018 року програмним комплексом автоматизованої системи аналізу та управління ризиками (АСАУР) сформовані форми контролю.

Одеською митницею ДФС була видана картка відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення №UА500010/2018/00006 від 17.01.2018 року із роз’ясненням вимог, виконання яких забезпечує можливість прийняття митої декларації, митного оформлення, випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення: подання нової митної декларації з урахуванням вимог картки відмови.

18.01.2018 уповноваженою особою декларанта ТОВ «Інтер Транс Лоджістік» повторно була подана до Одеської митниці ДФС митна декларація №UA500010/2018/000279 від 18.01.2018 року на товар «сигарети з фільтром з вмістом тютюну, без вмісту гвоздики, по 20 сигарет в пачці в твердій упаковці», вагою 2740 кг, згідно з якою відправником було АО «Тбилисский абак» (Грузия, г. Тбилиси, ул. Г, Надареишвили, 5А, 0120), одержувачем TOB «Укртафт» (49051, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, буд.3, оф. 208).

Єдиною перешкодою для закінчення митного оформлення товару згідно митній декларації №UA500010/2018/000279 від 18.01.2018 року відповідач заявляє необхідність проведення митного контролю у формі взяття проб (зразків) з метою проведення експертизи.

18.01.2018 року Одеська митниця ДФС направила уповноваженій особі декларанта електронне повідомлення про те, що згідно листа СБУ від 29.11.2017 року ХН56214 (вх.1517/5-25) підприємству ТОВ «Укртафт» необхідно забезпечити доступ до вантажу у транспортному засобі №ВН9759ВІ/ВН3767ХМ із залученням співробітників У СБУ для проведення досліджень у акредитованої лабораторної установи для встановлення можливої наявності небезпечних хімічних речовин. Про дату проведення відбору проб (зразків) буде додатково повідомлено після узгодження часу з співробітниками УСБУ та відповідними експертними фахівцями.

19.01.2018 року Одеська митниця ДФС направила уповноваженій особі декларанта електронне повідомлення щодо узгодження на 10:00 22.01.2018 року із фахівцями акредитованої лабораторії проведення відбору проб (зразків) з залученням співробітників спецпідрозділу СБ України відповідно листа орієнтування та положення абзацу 42 частини другої статті 8 Закону України «Про основи національної безпеки України».

21.01.2018 року декларантом ТОВ «Укртафт» та уповноваженою особою декларанта надіслано електронне повідомлення (лист №1901-01) до Одеської митниці ДФС про неможливість прибуття у зазначений час та дату у зв’язку із складними погодними умовами;

26.01.2018 року Одеська митниця ДФС направила декларанту та уповноваженій особі декларанта електронне повідомлення щодо узгодження на 10:00 02.02.2018 року із фахівцями акредитованої лабораторії проведення відбору проб (зразків) з залученням співробітників спецпідрозділу СБ України відповідно листа орієнтування та положення абзацу 42 частини другої статті 8 Закону України «Про основи національної безпеки України».

01.02.2018 року декларантом та уповноваженою особою декларанта надіслано електронне повідомлення (лист № 1902-09) до Одеської митниці ДФС про неможливість прибуття у зазначений час та дату у зв’язку із фінансовими труднощами, складними погодними умовами та призначеним на підставі ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.01.2018 року №804/670/18 судовим засіданням.

З матеріалів справи вбачається, що 04.04.2017 року позивачем було отримано висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-03/816 виданий Головним управлінням Держспоживчслужби в Дніпропетровській області, що підтвердило відповідність асортименту ТОВ «Укртафт» (сигарети з фільтром: Pirveli International RED, Pirveli International BLUE, Fargo RED, Fargo BLUE, Indian Strong Blue, Indian Strong Yellow, GEORGIA Naturals, Pirveli Premium Export) тютюнових виробів виробництва AT «Тбілісі Тобако», що імпортуються з р. Грузія, всього 8 найменувань, код за УКТЗЕД 240220, вимогам чинного санітарно-епідеміологічного законодавства України.

26.04.2017 року ТОВ «Укртафт» на підставі акту і протоколу обстеження виробництва AT «Тбілісі Тобако» (р. Грузія, м. Тбілісі, вул. Надареишвили, 5А) на відповідність ДСТУ ГОСТ України, Державним підприємством «Український Центр з питань сертифікації та захисту прав споживачів» був виданий сертифікат відповідності №UA1.162.0006104-17 від 30.03.2017 року.

Згідно акту експертизи Одеської регіональної Торгово-промислової палати №УТЭ-2388 від 11.01.2018 року та протоколів дослідження №№8285/Д, 8286/Д, 8287/Д, 8288/Д від 04.01.2018 року та №№8285/Р, 8286/Р, 8287/Р, 8288/Р від 29.12.2017 року ДП «Харківставдартметрологія», сигарети з фільтром виробництва АО «Тбілісі Тобако» р. Грузія - Indian Strong Blue, Indian Strong Yellow, GEORGIA Naturals, Pirveli Premium Export, код за УКТЗЕД 240220, що надійшли на адресу ТОВ «Укртафт» по інвойсу №UKR2017-02/02-01 від 17.11.2017 року за перевіреними показниками відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004, ДСанПіН 8.8.1.2.3.4-000-2001, Закону України №2899-IV від 22.09.2005 року; по показникам – вмісту нікотину, смол, пестицидів та радіонуклідів 137Cs та 90Sr – відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 «ЦИГАРКИ. Загальні технічні умови», ДСанПіН 8.8.1.2.3.4-000-2001 «Допустимі дози, концентрації, кількості та рівні вмісту пестицидів у сільськогосподарській сировині, харчових продуктах, повітрі робочої зони, атмосферному повітрі, воді водоймищ, ґрунті»; Закону України №2899-IV «Про заходи попередження та зменшення вживання тютюнових виробів ї їх шкідливого впливу на здоров’я населення» від 22.09.2005 року та ГН 6.6.1.1.-130-2006 «Допустимі рівні вмісту радіонуклідів 137Cs та 90Sr у продуктах харчування та питній воді», затверджених Наказом МОЗ України №256 від 03.05.2006 року.

Згідно пояснень відповідача, 24.11.2017 року до Одеської митниці ДФС надійшов лист Управління Служби безпеки України в Одеській області від 24.11.2017 року №65/4-10112 з грифом «Для службового користування» до якого було додане Доручення від 24.11.2017 року №65/4-10111 з грифом «Для службового користування».

Згідно копії наданого до матеріалів справи листа від 29.11.2017 року, до Одеської митниці ДФС надійшов лист Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 29.11.2017 року №14/4/2-26214 «Щодо небезпечної продукції», який зареєстрований відповідачем 29.11.2017 року за вх.№1517/5/25.

У листі від 29.11.2017 року №14/4/2-26214 повідомлено наступне:

- головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України здійснюються заходи спрямовані на перевірку інформації щодо функціонування каналу незаконного переміщення через митний кордон України небезпечного підакцизного вантажу на адресу ТОВ «Укртафт» (код ЄДРПОУ 36354318), відправником яких є АО «Тбилисский табак» (Грузія, м. Тбілісі);

- так, в зоні діяльності Одеської митниці ДФС на адресу ТОВ «Укртафт» (код ЄДРПОУ 36354318) у транспортному засобі з д.н.з. НОМЕР_1/ВН3767ХМ переміщується потенційно небезпечні (отруйні) тютюнові вироби, в складі яких можуть міститися небезпечні хімічні речовини, ароматизатори, консерванти, специфічні нітроза міни тютюнового диму (акролеїн, бензол, бензопірен), канцерогени, що провокують онкозахворювання, компонентний склад яких не винесено до графи №31 митної декларації;

- відомо, що за результатами досліджень, проведених Наукового центру превентивної токсикології та хімічної безпеки Міністерства охорони здоров’я України, в димі цигарок Pirveli (АО «Тбилисский табак») виявлено підвищений вміст смол, нікотину та чадного газу (СО);

- всі досліджувані зразки продукції АО «Тбилисский табак» перевищують граничний вміст смол, нікотину та чадного газу – 10,1 та 10 мг в димі однієї цигарки;

- зокрема, в цигарках без фільтру Pirveli 7 Blue фактична кількість смол (19,5 мг) майже в два рази перевищила дані, зазначені виробником на пачці (10мг);

- по іншим брендам АО «Тбилисский табак» також виявлено перевищення показників по смолам: Pirveli Premium Blue 7 – 11,6 мг (при зазначених 8 мг), Pirveli Internetion Blue 7 – 12,7 мг (зазначено 8 мг);

- при цьому, підвищений (на 30-60%) вміст чадного газу виявлено в димі всіх протестованих брендів цигарок Pirveli (АО «Тбилисский табак»). Так, в димі цигарок Pirveli Premium Red 9 та Pirveli Premium Blue 7 виявлено 14,2 мг чадного газу, Pirveli Internetion Blue 7 – 15,8 мг. Разом з тим, виробником у всіх випадках зазначався вміст чадного газу на рівні 10 мг;

- по вмісту нікотину в досліджуваних зразках також виявлено перевищення. Зокрема, в цигарках Pirveli 7 Blue вміст нікотину склав 1,35 мг (зазначено 1 мг);

- враховуючи викладене, звертаємо Вашу увагу, що завершення митного оформлення вантажу, який надійшов у транспортному засобі з д.н.з. НОМЕР_1/ВН3767ХМ на адресу ТОВ «Укртафт» (код ЄДРПОУ 36354318), відправник АО «Тбилисский табак» (Грузія, м. Тбілісі) без проведення відповідних досліджень, призведе до потрапляння на український ринок недоброякісної продукції, що відповідно до положень абзацу 42 частини другої статті 8 Закону України «Про основи національної безпеки України» може завдати шкоди здоров’ю населення, у зв’язку з існуванням можливої загрози життю людей в результаті реалізації та використання імпортованої продукції;

- під час проведення відбору проб (зразків) зазначеної тютюнової продукції з метою її подальшого направлення на дослідження до акредитованих лабораторних установ забезпечити доступ до вказаного вантажу залученим спецпідрозділом СБ України відповідним фахівцям

Доказів наявності резолюції на листі від 29.11.2017 року №14/4/2-26214 відповідач не надав.

Відповідачем наданий аркуш до документу №1500/5-25 від 24.11.2017 року, на якому здійснена резолюція із терміном виконання до 29.12.2017 року «Заст.нач. ВМО 1.Д/контролю та вжиття заходів у взаємодії з УПМП. Підпис. 24.11.2017. ОСОБА_4».

За правовою позицією відповідача, у листі Управління Служби безпеки України в Одеській області від 24.11.2017 року №65/4-10112, листі Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 29.11.2017 року №14/4/2-26214 «Щодо небезпечної продукції», листі ТОВ «Укртафт» від 19.12.2017 року №363-8/543-19/з-7 наявні резолюції керівника органу доходів і зборів, особи, яка виконувала обов'язки керівника органу доходів і зборів, які у відповідності до пункту 34-1 частини 1 статті 4, частини 2 статті 356 Митного кодексу України, пункту 40 «Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2011 року №1242 є письмовими рішеннями керівника органу доходів та зборів або особи, яка виконує його обов’язки про взяття проб та зразків, а законодавство Укради з питань державної митної справи не визначає окремої форми рішення керівника органу доходів та зборів про взяття проб та зразків товарів.

Заявлений спір точиться щодо того, чи може вважатись резолюція на вхідних документах митниці рішенням в розумінні частини 2 статті 356 Митного кодексу України, та, як наслідок, бути підставою для обґрунтованого перевищення часу виконання відповідних формальностей згідно пункту 3 частини 2 статті 255 Митного кодексу України.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить із того, що статтею 558 Митного кодексу України на органи доходів і зборів при виконанні покладених на них завдань покладений обов’язок взаємодії з правоохоронними органами в порядку, встановленому законодавством.

Так, правоохоронні органи повідомляють митні органи про виявлені ними порушення митних правил або контрабанду.

Частиною 4 вказаної норми передбачено, що правоохоронні органи зобов'язані письмово повідомляти органи доходів і зборів про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України. У разі наявності такої оперативної інформації від правоохоронних органів митний контроль та митне оформлення здійснюються за письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів, який отримав цю оперативну інформацію, або особи, яка виконує його обов'язки, в обсягах та у формах, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, в наслідок отримання оперативної інформації, митний контроль та митне оформлення здійснюються за письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів в обсягах та у формах, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 356 Митного кодексу України взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами органу доходів і зборів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин.

Частиною 2 статті 356 Митного кодексу України встановлено, що взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки.

На думку суду, аргументи відповідача, із посиланням на пункт 40 «Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2011 року №1242, яка втратила чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 року №55, є необґрунтованими, оскільки резолюція є формою реалізації доручень особи, що накладає резолюцію.

Згідно пункту 40 вказаного нормативного акту, резолюція це зроблений посадовою особою напис на документі, який містить стислий зміст прийнятого нею рішення щодо виконання документа.

Однак, заявлений предмет спору стосується не виконання листа, за яким отримано оперативну інформацію, а щодо не прийняття вмотивованого рішення суб'єкта владних повноважень, яке є обов’язком та тягне відповідні правові наслідки для осіб, яких він стосується.

В контексті конкретних обставин цієї справи та зумовленого ними нормативного регулювання правовідносин, що склалося між його суб’єктами, суд дійшов висновку, що накладення резолюції на вхідних документах не є тотожнім прийняттю вмотивованого письмового рішення про взяття проб (зразків) товарів.

Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 03.02.2016 року по справі №826/7135/15 провадження №К/800/44158/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Нільсен Глобал» до Одеської митниці ДФС зазначав, що взяття проб (зразків) спірного товару митним органом може бути здійснено виключно за наявності відповідного вмотивованого рішення керівника цього органу, яким резолюція на зверненні для отримання дозволу на відбір проб (зразків) вважатися не може.

Таким чином, суд доходить висновку про обґрунтованість заявленого позову на наявність підстав для його задоволення, у зв'язку із чим присуджує на користь позивача понесені судові витрати.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. При здійсненні судочинства національні суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року №ETS №005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права, відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В рішеннях Європейського Суду з прав людини - справа «Красношапка проти України» від 30 листопада 2006 року, «Єфименко проти України» від 18 липня 2006 року, які згідно до положень статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною, суд неодноразово наголошував, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує ефективний засіб юридичного захисту.

Отже, гарантування кожному права на захист від незаконного вручання в право на мирне володіння майном є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У рішенні від 20.10.2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Фактично, не здійснюючи митне оформлення заявленого 18.01.2018 року товару відповідач, не приймаючи відповідне рішення у встановленому законом порядку, порушує принцип належного урядування, покладаючи власну помилку на декларанта.

Крім того, вказані в протоколах дослідження Наукового центру превентивної токсикології і хімічної безпеки Міністерства охорони здоров'я України ім. JI.I. Медведя марки тютюнових виробів, а саме: Pirveii Red 9, Pirveli Premium Red 9, Pirveli Premium Blue 7, Pirveli International Blue 7 підприємством TOB «Укртафт» не імпортуються в Україну по інвойсу №UKR2017-02/02-01 від 17.11.2017 року згідно контракту №170208-ПС від 08.02.2017 року, що вбачається із наданих представниками сторін документів.

Щодо посилань відповідача на втручання в дискреційні повноваження останнього, суд зазначає, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 року, «Реквеньї проти Угорщини» від 20.05.1999 року, «Єрузалем проти Австрії» від 27.02.2001 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004 року, «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному випадку суд не втручається в дискреційні повноваження відповідача, оскільки не вирішує питання про зобов'язання останнього прийняти певне рішення, а лише перевіряє його рішення, дії та бездіяльність на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача, та зобов’язує відповідача виконати владні повноваження у порядку, встановленому законом, не порушуючи передбачені законом процедури та способи прийняття владних управлінських рішень на виконання таких владних повноважень.

Згідно приписів статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

В заявленому спорі фактично йдеться про неможливість реалізації позивачем права, гарантованого Державною та закріпленого в статті 1 Першого протоколу до Конвенції щодо мирного володіння своїм майном, у зв'язку із запровадженням державою контролю, який здійснюється державним органом не в порядку встановленому законом.

Суд враховує правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену, зокрема, в рішенні від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06), де Суд зазначив, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки», №26449/95, пункт 54, від 09.11.1999 року). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії» (Beyeler v. Italy), [ВП], №33202/96). На думку Суду, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого важливого фінансового питання, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Як також наголосив Європейський суд з прав людини в рішенні від 26.06.2014 року у справі «Суханов та Ільченко проти України» (заяви №68385/10 та №71378/10), перша і найбільш важлива вимога статті 1 Першого Протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання органів влади у право мирно володіти своїм майном має бути законним і переслідувати законну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання має бути пропорційним переслідуваній меті. Іншими словами, має бути досягнуто «справедливого співвідношення» між інтересами суспільства і вимогами щодо захисту прав людини. Такий баланс не досягнутий, якщо особа чи особи у справі мали нести індивідуальні або додаткові обов'язки (див., серед багатьох інших органів влади, «Колишній король Греції та інші проти Греції» [GC], заяви №25701/94, §§ 79 і 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Вирішуючи спір суд зазначає, що митне законодавство не містить такого терміну як розмитнення, в зміст якого входить здійснення митними органами митного контролю та митного оформлення товару, у зв'язку із чим в резолютивній частині рішення суд, задовольняючи позов, вказує про зобов’язання відповідача здійснити митний контроль та митне оформлення товару.

Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТАФТ» (код ЄДРПОУ 36354318; вул. Дніпросталівська, буд. 3, офіс 208, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49051) до Одеської митниці Державної фіскальної служби України (код ЄДРПОУ 39441717; вул. Гайдара, 21-а, м. Одеса, 65078), третя особа, на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» (код ЄДРПОУ 36553339; вул. Маразліївська, буд. 1/20, 4 пов., оф. №438, м. Одеса, Одеська область, 65014) про визнання протиправним дій та бездіяльності та зобов’язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Одеської митниці ДФС, щодо призначення форми митного контролю у вигляді взяття проб (зразків) товару, за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279 за відсутності вмотивованого письмового рішення.

Визнати протиправною бездіяльність Одеської митниці ДФС щодо нездійснення митного контролю та митного оформлення за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279.

Зобов’язати Одеську митницу ДФС вчинити дії по митному контролю та митному оформленню товарів за електронною митною декларацією (ЕМД) від 18.01.2018 року №UA500010/2018/000279.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТАФТ» за рахунок бюджетних асигнувань Одеської митниці Державної фіскальної служби України судовий збір у розмірі 5286 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 13 квітня 2018 року.

Суддя ОСОБА_1