Ухвала суду № 73349346, 12.04.2018, Кам'янсько-Дніпровський районний суд Запорізької області

Кам'янсько-Дніпровський районний суд Запорізької області

буд. 93 м. м. Кам’янка-Дніпровська Кам'янсько-Дніпровський район Запорізька область Україна 71304

Справа № 318/2245/17

Номер провадження №1-кс/318/179/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2018м. м. Кам’янка-Дніпровська

Слідчий суддя Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області Васильченко В.В.; при секретарі Крук О.В.; за участю: представника ТОВ «Тераголд» ОСОБА_1, прокурора Рулевського О.О.,

розглянувши матеріали скарги ТОВ «Тераголд» на бездіяльність слідчого з неповернення тимчасово вилученого майна,

ВСТАНОВИВ:

23 березня 2018 р. до Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області надійшла вищезазначена скарга ТОВ «Тераголд», в якій зазначається, що 19.03.2018 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук нежитлового приміщення АДРЕСА_1, яке орендується ними для здійснення підприємницької діяльності з розповсюдження державних лотерей під час якого було вилучено 17 системних блоків. Оскільки арешт на вилучене майно у строки передбачені чинним КПК України не накладався, а отже це майно має бути повернуто особі, у якої воно було вилучене. У зв’язку з чим просять слідчого суддю повернути їх представнику вищевказані тимчасово вилучені речі.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників провадження, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна, зокрема, може бути оскаржено бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

За змістом ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України, у разі скасування арешту.

В судовому засіданні встановлено, що в провадженні СВ Кам’янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження № 12017080260000869, яке внесено до ЄРДР 11.09.2017 року за ч. 1 ст.203-2 КК України.

В рамках здійснення розслідування даного кримінального провадження 19.03.2018 року слідчим СВ Кам’янсько-Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_2, на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук нежитлового приміщення. розташованого за вищевказаною адресою, орендованого ТОВ «Тераголд», в якому останнє здійснювало підприємницьку діяльність з розповсюдження державних лотерей, та складено за даними фактами протокол відповідно до якого було вилучене майно товариства, а саме: 17 системних блоків. Як на підставі для проведення даною обшуку слідчим було надано ухвалу слідчою судді Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 15.03.2018 р., винесену в рамках кримінального провадження № 12017080260000869, яке внесено до ЄРДР 11.09.2017 року. Згідно резолютивної частини даної ухвали органу досудового розслідування надано дозвіл на проведення обшуку приміщення торгівельного комплексу за адресою: АДРЕСА_2, з метою відшукання та вилучення системних блоків.

Єдиним видом діяльності ТОВ «Тераголд» є розповсюдження державних лотерей оператором яких є підприємство з 100 % іноземними інвестиціями «Українська національна лотерея». Діяльність ТОВ «Тераголд» як розповсюджувача державних лотерей регламентується Закону України «Про державні лотереї в Україні».

Відповідно до п. 12 ч. 1 Закону України «Про державні лотереї в Україні», дано визначення, що розповсюджувачем державної лотереї - є юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також - інші операції, пов'язані з розповсюдженням державних лотерей.

Згідно ч.ч. 2, 3, 5 ст. 9 Закону України «Про державні лотереї в Україні», з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори.

Юридичні або фізичні особи мають право здійснювати розповсюдження державної лотереї за наявності посвідчення, виданого оператором державних лотерей, форма якого визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей.

Розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.

На підставі ч. 7 ст. 5 Закону України «Про державні лотереї в Україні», розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами.

Оскільки ТОВ «ТЕРАГОЛД» здійснює свою діяльність на підставі договору доручення № 1993/02 від 30.01.2018 року, укладеного з підприємством з 100% іноземними інвестиціями «Українська національна Лотерея», яке є оператором державних лотерей та діє на підставі ліцензії міністерства фінансів України серії АВ № 446756 та виданого на підставі вищезазначеного договору доручення посвідчення розповсюджувача білетів державних лотерей, діяльність товариства з розповсюдження державних лотерей є законною.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Разом з тим, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказує на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч.2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов'язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини прокурором у судовому засіданні не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт майна, вилучено під час обшуку 19.03.2018 року в рамках вищевказаного кримінального провадження, а відтак, останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених ч. 5 ст.171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу.

Водночас, ст.ст. 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

Європейський Суд з прав людини в контексті вищевказаних положень, у своєму рішенні від 07.07.2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади па власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції. Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15.07.2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Для дотримання зазначеної вимоги слідчим суддям необхідно відмовляти в задоволенні клопотань про обшук, які не містять відомостей про конкретні речі, документи, які планується відшукати. Водночас у разі задоволення клопотань, що містять такі відомості, в ухвалах необхідно зазначати конкретні речі, документи, для виявлення яких надається дозвіл на обшук.

Частина перша ст. 16 КПК України імперативно встановлює, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Натомість ч. 2 цієї статі визначає, що на підставах та в порядку, передбаченому цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Отже, згідно ст. 16 КПК України виключно судовим рішенням особу може бути позбавлено права власності та лише судовим рішенням обмежується право власності. Без судового рішення згідно ч. 2 ст. 16 КПК можливе обмеження права власності лише шляхом застосування процедури "тимчасового вилучення майна", яка визначена ст.ст. 167-169 КПК України.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Виходячи зі змісту ст. 16 КПК про те. що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, єдиним таким судовим рішенням, передбаченим КПК України, яке призначене обмежувати право власності у кримінальному провадженні є ухвала про арешт майна.

Право власності, згідно із ЦК України є поєднанням права володіння, користування та розпоряджання. Відповідно, визначення поняття арешту у ч. 1 ст. 170 КПК свідчить про його спрямованість саме на тимчасове обмеження права власності у всій його повноті або ж частково. Цією нормою визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном.

Згідно із положенням ч. 5 ст. 173 КПК в ухвалі про арешт майна має бути прописано, в якій саме частині обмежується право власності: заборона, обмеження розпоряджатися або користуватися майном.

Аналіз вказаних норм свідчить про те, що тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні після спливу строків, визначених у ч. 5 ст. 171 КПК може мати лише один статус - арештованого.

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю.

Слідчий суддя зважаючи на ті обставини, що органом досудового розслідування не надано доказів повідомлення жодній посадові особі «Тераголд» про підозру у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 203-2 КК України по кримінальному провадженню №12017080260000869 від 11.09.2017 р., не заявлено цивільного позову у порядку, встановленому ст.128 КПК України, відсутні відомості про причетність будь-якої особи до вчинення злочину з приводу якого проводиться досудове розслідування у вищенаведеному кримінальному провадженні.

Крім того, як вбачається з ухвали про обшук, до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку звернувся прокурор Кам’янсько-Дніпровського відділення Енергодарської місцевої прокуратури в Запорізькій області ОСОБА_3 Між цим, 19.03.2018 року обшук за вказаною ухвалою проведено слідчим СВ Кам’янсько-Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_2, якому суд в своїй ухвалі не надавав дозвіл на проведення обшуку, а отже слідчі дії були проведені не уповноваженою на те слідчим суддею особою.

Слідчий суддя виходить також з того, що на підставі норми ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов'язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному КМ України. Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

В ході обшуку було вилучено технічні пристрої, а саме пристрої візуалізації розіграшу білетів державних лотерей, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені та визначені родовими ознаками в ухвалі слідчого судді.

Вилучені речі 19.03.2018р. не містять на собі слідів кримінального правопорушення. Тимчасовий доступ до речей можливий для зняття копій інформації без їх вилучення. Згідно ч.1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, для можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії, а вже потім приймати відповідне рішення слідчим суддею вилучити їх (здійснити : виїмку).

Відповідно до п. 5 листа-орієнтування Генерального прокурора України ОСОБА_4 від 05.10.2017 року за № 01/1/3/1-1/180 Вк-17 «Щодо недопущення порушень прав суб’єктів господарювання» з метою неухильного додержання вимог кримінального процесуального законодавства слідчими центральних апаратів органів досудового розслідування під час здійснення слідчих та процесуальних дій, які можуть обмежити права та інтереси суб’єктів господарювання приватного сектору, відповідно до закріпленого напрямку роботи підлеглих органів прокуратури зобов’язано вжити додаткових заходів задля тимчасового вилучення комп'ютерної техніки, її частин, мобільних засобів зв'язку, інших пристроїв і носіїв для накопичення та опрацювання електронної інформації здійснювати тільки у випадках, коли їх надання (разом з інформацією, яка на них міститься) є необхідною умовою проведення експертного дослідження або наявна інформація, що такі об'єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення. У разі необхідності слідчий чи прокурор за участі спеціаліста здійснює копіювання інформації, що міститься на вказаних носіях інформації та їх системах.

Відповідно до протоколу Першого Конвенції Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В силу приписів ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності.

З огляду на те, що слідчий чи прокурор за участі спеціаліста на час розгляду справи у суді так і не здійснили копіювання інформації, що міститься на вищевказаних носіях інформації, та не надали слідчому судді, а ні матеріалів кримінального провадження, а ні інших належних та допустимих доказів на підтвердження обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції, слідчий суддя вважає за доцільне клопотання представника ТОВ «Тераголд» задовольнити.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 22, 98, 100, 114, 168, 169, 171, 173, 236, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Скаргу ТОВ «Тераголд» на бездіяльність слідчого з неповернення тимчасово вилученого майна задовольнити.

Зобов'язати службову особу, в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження № 12017080260000869, яке внесене до ЄРДР 11.09.2017 р., повернути представнику ТОВ «ТЕРАГОЛД»» тимчасово вилучені речі та предмети, а саме: 17 штук системних блоків до комп'ютерів, які були вилучені під час обшуку 19.03.2018 року за адресою: м. Кам'янка-Дніпровська. АДРЕСА_3.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області протягом п'яти днів з дня її проголошення.

Суддя ОСОБА_5