Постанова № 73346389, 11.04.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/10650/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів – Джабурії О.В.,

- ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 20 листопада 2017 року по справі за адміністративним позовом приватного малого підприємства "Старт" до управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, за участю третьої особи Фонду державного майна України в Одеській області про скасування наказу та розпорядження,-

В С Т А Н О В И Л А :

17.06.2017 року приватне мале підприємство "Старт" звернулось до суду з позовом, в якому просило:

- скасувати наказ управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/218 від 31.05.2017, яким скасована реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт від 28.04.2017 за № ОД 08217118551, що подана ПМП "Старт" щодо реконструкції нежитлового приміщення павільйону за адресою ОСОБА_2, вул.Ольгіївська, 37,

- зобов’язати управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 28.04.2017 за № ОД 08217118551,

- визнати розпорядження Приморської районної адміністрації від 07.06.2017 № 236 незаконним.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради порушено встановлений законом порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, внаслідок чого представник підприємства не був присутній про проведення перевірки та був позбавлений можливості зазначити про свої заперечення. Крім того, позивач вважає, що перевірка здійснена за відсутністю для цього законних підстав, без погодження з Державною регуляторною службою. Всі дані декларації про початок виконання будівельних робіт є достовірними та зворотні доводи управління ДАБК є непідтвердженими.

Тимчасове огородження нежитлового приміщення на території Мечніковського скверу влаштовано в зв’язку із проведення реконструкції приміщення на підставі дозволу департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради від 15.05.2017 № 1273, який діє до 15.11.2017, та листа КП "Міськзелентрест" від 27.04.2017 № 34/ок, в зв’язку із чим позивач вважає розпорядження Приморської райадміністрації від 07.06.2017 № 236 про демонтаж тимчасової металевої огорожі, встановленої за адресою ОСОБА_2, вул.Ольгіївська, 37, незаконним та таким, що порушує права позивача.

Відповідач управління ДАБК Одеської міської ради заперечував проти позову та зазначав, що в ході проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ПМП "Старт" при реконструкції нежитлового приміщення павільйону за адресою: ОСОБА_2, вул.Ольгіївська, 37, встановлено виконання робіт з демонтажу існуючої нежитлової будівлі, що є ознаками нового будівництва, а не реконструкції приміщення, як зазначено позивачем у декларації про початок виконання будівельних робіт. На підставі викладеного управління ДАБК вважає, що ПМП "Старт" зазначило недостовірні дані щодо намірів забудови та найменування об’єкта будівництва, що є підставою для скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Також в зв’язку із відсутністю даних про земельну ділянку, на якій позивач проводить нове будівництво, управління ДАБК вважає таке будівництво має ознаки самовільного. На підставі викладеного відповідач просив у позові відмовити.

Третя особа Регіональне відділення ФДМ України в Одеській області надало до суду письмові пояснення, в яких підтримало позов ПМП "Старт", та зазначило, що підприємство є добросовісним орендарем з 2002 року. Листами від 15.06.2017 та від 18.08.2017 Регіональне відділення Фонду надало позивачу згоду на використання орендованого державного майна та його реконструкцію з цільовим призначенням "адміністративна будівля інтернет-кафе" та підготовки проектної документації.

Справу розглянуто за відсутністю Приморської районної адміністрації.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 20 листопада 2017 року позов задоволено частково. Скасований наказ управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/218 від 31.05.2017, яким скасована реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт від 28.04.2017 за № ОД 08217118551, що подана ПМП "Старт" щодо реконструкції нежитлового приміщення павільйону за адресою ОСОБА_2, вул.Ольгіївська, 37. Визнано незаконним розпорядження Приморської районної адміністрації від 07.06.2017 № 236 "Про демонтаж тимчасової металевої огорожі, встановленої за адресою: м.Одеса, вул.Ольгіївська, 37". В решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, управління ДАБК Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою відмовити у задоволенні позову. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано та не надано належної оцінки фактам зазначення позивачем у декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних щодо намірів забудови та найменування об’єкта будівництва. Вказані обставини за умови відсутності у позивача права на забудову земельної ділянки свідчать про самовільність зазначеного будівництва, та є підставою для скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Крім того, доводи суду першої інстанції про порушення управлінням ДАБК процедури призначення проведення перевірки зроблені без урахування положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до п. 1 ч.1 ст.311 КАС України у зв'язку із відсутністю клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі про слухання за їх участю, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень павільйону, зареєстрованої управлінням ДАБК ОМР від 28.04.2017 року за №ОД 082171181551, департаментом муніципальної безпеки Одеської міської ради наданий дозвіл ПМП «Старт» на реконструкцію нежитлових приміщень павільйону за адресою: м. Одеса, вул.Ольгіївська, буд. 37, та встановлення тимчасової огорожі за вказаною адресою.

На підставі наказу начальника управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/1ДАБК від 03.01.2017 року, наказу управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/211ДАБК від 30.05.2017 року та звернення департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 29.05.2017 року №01-13/2296 призначено та проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ПМП «Старт» щодо реконструкції нежитлових приміщень павільйону за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, буд. 37.

В ході перевірки встановлено, що в декларації про початок будівельних робіт №ОД 082171181551 від 28.04.2017 року зазначені недостовірні дані, а саме виявлені розбіжності в частини намірів забудови та найменування об'єкта будівництва.

Наказом управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/218ДАБК від 31.05.2017 року скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД082171181551 від 28.04.2017 року з реконструкції нежитлових приміщень павільйону за адресою: м. Одеса, вул.Ольгіївська, буд. 37, замовник - ПМП «Старт».

07.06.2017 року Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради винесено розпорядження №236 «Про демонтаж тимчасової металевої огорожі, встановленої за адресою: м. Одеса, вул.Ольгіївська, буд. 37», яким зобов'язано позивача до 09.06.2017 року демонтувати тимчасову металеву огорожу, яка встановлена за вищевказаною адресою. Задовольняючи позовну заяву в частині скасування наказу та визнання незаконним розпорядження, суд першої інстанції виходив з порушення управлінням ДАБК процедури призначення та проведення перевірки, що на його думку, є достатнім для скасування рішень, прийнятих на підставі акту перевірки.

Судова колегія не погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.

Порядок видачі документів на проведення будівельних робіт визначений Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності” від 17.02.2011р. № 3038-VI та Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466.

Відповідно до зазначених правових норм право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, яку проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації.

Відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданої декларації, несе замовник (ч.8 ст.36 Закону № 3038-VI, п.11 Порядку № 466).

Відповідно до частини 2 ст.39-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно п. 22 Порядку № 466 у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналізуючи наведені законодавчі норми колегія суддів зазначає, що за умови наявності належним чином зареєстрованої декларації про початок будівельних робіт обставини виявлення у вказаних деклараціях недостовірних даних, які дозволяють кваліфікувати об'єкт як самочинне будівництво, є підставою для скасування реєстрації цих декларацій самою інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю.

Тобто підставами для скасування реєстрації декларацій про початок будівельних робіт чи про готовність об'єкта до експлуатації є виявлення у деклараціях недостовірних даних, внесених замовником, які дають підстави кваліфікувати об'єкт будівництва як самочинне будівництво.

Частиною першою статті 376 Цивільного кодексу України встановлено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Згідно даних декларації, зареєстрованої управлінням ДАБК Одеської міської ради 28.04.2017р. за № ОД082171181551, вбачається намір ПМП "Старт" здійснити реконструкцію нежитлових приміщень павільйону за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Ольгіївська,37 (а.с.83-85).

Поняття реконструкції надано у ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Мінрегіонрозвитку України від 03.03.2012р. № 98. Так, у п.3.10 зазначених будівельних норм визначено, що реконструкція - це перебудова введених експлуатацію в установленому порядку об’єктів будівництва, яка передбачає удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації для проживання, якості послуг, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри тощо).

Реконструкція передбачає збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об’єкта в цілому або його частин.

Саме виходячи із сутності поняття реконструкції об’єкта, неможливості виходу забудовника за межі площі забудови, законодавець встановив певні виключення щодо наявності у такого забудовника права власності чи користування земельною ділянкою.

Так, відповідно до ч.4 ст.34 Закону № 3038-VI та п.7 Порядку № 466 реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, забудовник демонтував повністю нежитлові приміщення павільйону за адресою: ОСОБА_2, вул.Ольгіївська,37. Вказані обставини підтверджуються актом перевірки від 30.05.2017 року та фотофіксацією місця будівництва, зробленого управлінням ДАБК (а.с.790-82, 88-90).

З наведеного вбачається, що відбувається не реконструкція нежитлового приміщення, а нове будівництво об’єкту.

На підтвердження обставин планування ПМП "Старт" проведення нового будівництва, а не реконструкції існуючого об’єкту, свідчать дані проекту, розробленого інженером-проектувальником ОСОБА_2, 2017, який у розділі 1.3 передбачає влаштування стрічкового фундаменту під стіні та несучі колони, здійснення кладки зовнішніх стін, зведення несучих колон з монолітного бетону (а.с.121-124-135).

До того ж, згідно проекту реконструкції нежитлового приміщення площа забудови становить 186,58 кв.м., яка є більшою, ніж існувала до реконструкції.

Так, з витягу Єдиного реєстру об’єктів державної власності вбачається, що станом на 01.07.2017 площа нежитлового приміщення павільйону по вул.Ольгіївська, 37 в м.Одесі складає 154 кв.м. Зазначений розмір нежитлового приміщення вказаний і у договорі оренди № 93 від 24.10.2002 року, укладеного ПМП "Старт" з Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області (а.с.14-16).

Таким чином, площа забудови за проектом реконструкції є більшою на 32,58 м. ніж та, яка існувала до реконструкції.

Виконання нового будівництва вимагає від забудовника отримання земельної ділянки, на якій планується будівництво, у власність чи користування з правом її забудови.

Судова колегія підкреслює, що земельна ділянка, на якій розміщувалось нежитлове приміщення павільйону та якій номінально присвоєна адреса напроти розташованого житлового будинку: ОСОБА_2, вул.Ольгіївська,37, фактично розташована у Мечніковському сквері в м.Одесі, та відповідно до ст.51 ЗК України, п.3.4 розділу 3 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я від 19.06.1996 № 173, відноситься до земель рекреаційного призначення, що передбачає окремий порядок використання таких земель.

Крім того, відповідно до ст.83 ЗК України землі скверів відносяться до земель загального користування населених пунктів, які не можуть передаватися у приватну власність.

Будь-які дані, що ПМП "Старт" отримало частину вказаної земельної ділянки у користування під забудову, відсутні.

Враховуючи положення ч.1 ст.376 ЦПК України, п. 22 Порядку № 466, судова колегія погоджується з доводами апелянта, що вказане будівництво об’єкту є самочинним.

Підсумовуючи викладене, судова колегія вважає, що відомості, викладені в декларації, зареєстрованої управлінням ДАБК Одеської міської ради 28.04.2017р. за № ОД082171181551 містять недостовірні дані щодо намірів забудови та найменування об’єкта будівництва, що є законною підставою для скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

В даному випадку забудовник мав право на проведення будівництва об’єкту лише після отримання документу, що засвідчує його право користування земельною ділянкою із правом забудови.

ПМП "Старт" не спростовує факти, встановлені управлінням ДАБК в ході перевірки.

Доводи позивача зводяться до обставин порушення управлінням ДАБК процедури призначення позапланової перевірки, а саме її призначення без погодження з Державною регуляторною службою, як того вимагає ч.2 ст.3 Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 30.11.2016 № 1728-VIII, та її проведенням за відсутності забудовника.

Судова колегія зазначає, що вказані доводи, з якими помилково погодився суд першої інстанції, не є достатніми підставами для визнання незаконними рішень органу владних повноважень, які прийняті на підставі висновків акту перевірки.

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V недотримання органом державного нагляду (контролю) процедури призначення перевірки має наслідком недопущення посадових осіб до проведення перевірки.

Як вбачається з акту від 30.05.2017 перевірка проведена шляхом здійснення фіксації будівництва об’єкту та не мала наслідком втручання або перешкоджання здійснення господарської діяльності ПМП "Старт".

Швидкоплинність призначення та проведення перевірки викликана повідомленням відповідача з боку департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 29.05.2017 про демонтаж нежитлового приміщення по вул.Ольгіївська, 37 в м.Одесі невідомими особами без дозвільних документів (а.с.74-75).

Відсутність представника ПМП "Старт" при проведенні перевірки не вплинула на правильність висновків акту перевірки, оскільки, ані в ході розгляду справи в суді першої інстанції, ані до апеляційного суду забудовником ПМП "Старт" не надано доказів на спростування висновків управління ДАБК щодо зазначення недостовірних відомостей у декларації, зареєстрованої 28.04.2017р. за № ОД082171181551, щодо намірів забудови та найменування об’єкта будівництва.

Доводи суду першої інстанції, що відповідачем при здійсненні перевірки не було здійснене всебічне, повне і об’єктивне з'ясування обставин справи зроблені в зв’язку із невірною правовою оцінкою правовідносин сторін. Так, посилання позивача, з яким погодився суд першої інстанції, про правомірність користування ним орендованим нежитловим приміщенням та неможливістю відповідачем спростувати вказані обставини, жодним чином не впливає на висновки акту перевірки щодо зазначення ПМП "Старт" у декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних щодо намірів забудови.

Вказані обставини в сукупності підтверджують відповідність наказу управління ДАБК Одеської міської ради від 31.05.2017 № 01-13/218ДАБК про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 28.04.2017р. за № ОД082171181551, поданої ПМП "Старт", вимогам ч.2 ст.39-1 Закону № 3038-VI та п.22 Положення № 466 (в редакції, чинної на час виникнення спірних правовідносин).

При цьому, приймаючи наказ від 31.05.2017 № 01-13/218ДАБК, управління ДАБК дотрималось справедливого балансу між інтересами підприємства та інтересами суспільства, запобігаючи незаконному будівництві у сквері міста.

Вимоги про визнання незаконним розпорядження Приморської районної адміністрації № 236 від 07.06.2017 про демонтаж тимчасової металевої огорожі за адресою: ОСОБА_2, вул.Ольгіївська, 37, є похідними від вимог про скасування наказу управління ДАБК від 31.05.2017 № 01-13/218ДАБК про скасування реєстрації декларації.

Враховуючи, що зазначене розпорядження ґрунтувалось в т.ч. на повідомленні управління ДАБК від 01.06.2017 № 01-10/2333ЗГ про виявлення в ході позапланової перевірки обставин зазначення ПМП "Старт" у декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних, що є підставою вважати об’єкт будівництва самочинним, Приморська районна адміністрація правомірна прийняла розпорядження про демонтаж огорожі.

З огляду на наведене, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав, для задоволення позову ПМП "Старт".

При цьому судова колегія враховує, що ст.3 Закону № 1728-VIII, на яку посилався позивач, як на підставу порушення управлінням ДАБК процедури призначення позапланового заходу без погодження його проведення з Державною регуляторною службою, з 01.01.2018 року передбачає проведення позапланової перевірки без зазначеного погодження у разі настання події, що має значний негативний вплив відповідно до критеріїв, затверджених Кабінетом Міністрів України, на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави.

Під вказаний критерій, на думку судової колегії, підпадає випадок незаконної забудови ПМП "Старт" земельної ділянки рекреаційного призначення.

Суд першої інстанції на наведені обставини уваги не звернув, надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв’язку із чим прийшов до помилкового висновку про незаконність наказу та розпорядження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у позові в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 20 листопада 2017 року – скасувати з прийняттям нової постанови про відмову у позові ПМП "Старт".

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Постанова складена та підписана колегією суддів 13 квітня 2018 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко