Постанова № 73345966, 13.04.2018, Донецький апеляційний адміністративний суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2018 року справа №266/4574/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Міронової Г.М., суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Токаревої А.Г., за участю позивача ОСОБА_1, представників відповідача Колеснікової С.М., Ставицького О.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Маріуполя від 12 січня 2018 р. ( у повному обсязі рішення складене 12 січня 2018 року у м. Маріуполь Донецької області) у справі № 266/4574/17 (головуючий І інстанції суддя Шишилін О.Г.) за позовом ОСОБА_1 до Приморського районного відділу у м. Маріуполі Головного відділу Державної міграційної служби України в Донецької області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправною постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі-позивач) 17 листопада 2017 року звернулась до суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправною постанову Приморського районного відділу у м. Маріуполі Головного відділу Державної міграційної служби України в Донецькій області ПН МДО 051233 про накладення адміністративного стягнення від 07.11.2017 року, якою вона притягнута до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 5100, 00 грн. за порушення, передбачене ст. 206 КУпАП (а.с. 2-4).

Рішенням Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 січня 2018 р. у справі № 266/4574/17 позовну заяву залишено без задоволення (а.с. 89-90).

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення у справі, яким задовольнити позовні вимоги.

В обгрунтування апеляційної скарги вказує на те, що судом не з'ясовано з яких саме дій складається правопорушення, за яке позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 206 КУпАП; посилається на укладення цивільно-правової угоди, що взагалі виключає будь-яку відповідальність, а за умови встановлення трудових правовідносин дії повинні кваліфікуватись за ст. 204 КУпАП.

11 квітня 2018 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача у суді апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги і наданого відзиву, встановила наступне.

Судом встановлено, що позивач є фізичною особою підприємцем, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (а.с. 41).

07 листопада 2017 року головним спеціалістом Приморського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_4 був складений протокол ПР МДО №051233 про адміністративне правопорушення, з якого вбачається що ОСОБА_1 прийняла з 18.10.2017 р. ФОП «ОСОБА_1.» громадянина Вірменії ОСОБА_6, який знаходиться на території України на законних підставах, але не має дозволу на працю у сфері зайнятості населення та трудової міграції, що є порушенням ч. 6 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення» (а.с. 38).

07 листопада 2017 року на підставі вищевказаного протоколу, начальником Приморського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 206 КУпАП та постановою ПН МДО № 051233 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100 гривень (а.с. 39).

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Згідно ст. 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 200, 201, частина перша статті 203, статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття визначені Законом України «Про зайнятість населення».

Питання застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні визначені статтею 42 Закону України «Про зайнятість населення».

Відповідно до частини першої зазначеної статті, роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Згідно із ст. 206 КУпАП надання громадянами іноземцям та особам без громадянства житла, транспортних засобів, сприяння їх незаконній реєстрації, оформленню документів на проживання чи навчання, прийняттю на роботу, а також надання інших послуг на порушення встановлених правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні і правил транзитного проїзду їх через територію України, якщо ці дії безпосередньо не пов'язані із незаконним переправленням осіб через державний кордон України тягнуть за собою накладення штрафу від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, законодавством передбачено пряму заборону громадянами прийняттю на роботу, а також надання інших послуг на порушення встановлених правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні на порушення встановлених правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні та роботодавцям застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України без відповідного дозволу.

За змістом ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 Цивільного кодексу України).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у випадку, коли фізичні особи не надавали замовнику трудових книжок, вони не входять до штату підприємства, на яких не розповсюджується дія правил внутрішнього трудового розпорядку, облік їхнього робочого часу замовником не здійснюється, заробіток осіб, з якими укладені договори, залежить виключно від кількісних показників виконання договору - кількості виконаних заявок замовника, а відносини між роботодавцем та виконавцем не передбачають заздалегідь встановлених норм виконання робіт, мінімальної плати за договором, то вказані відносини відповідають ознакам договору про надання послуг.

Так, відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Також, суд зазначає, що договори з громадянами на використання їхньої праці можуть укладатися відповідно до трудового або цивільно-правового законодавства, при цьому слід розрізняти особливості цих договорів.

Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 24 КЗпП України).

Цивільно-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємцем, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

При цьому, за цивільно-правовим договором, укладеним між власником і громадянином, останній зобов'язується за винагороду виконувати для підприємства (підприємця) індивідуально визначену роботу.

Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.

Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, слід укладати цивільно-правовий договір.

З матеріалів справи вбачається, що 01 жовтня 2017 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_6 (Виконавець) укладено цивільно-правовий договір відповідно до якого Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов'язання виконати роботи вантажника. Виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням. За виконану роботу Замовник сплачує Виконавцеві винагороду у розмірі 3200, 00 грн. за домовленістю. Оплата виконується не пізніше 5 банківських днів з дня прийняття Замовником роботи за актом (а.с. 43).

Таким чином, між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 укладено саме цивільно-правовий договір, який не підпадає під дію ст. ст. 21, 24 КЗпП України та який, відповідно, не передбачає отримання дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Оскільки законодавство не містить обов'язкових приписів у яких випадках сторони зобов'язані укладати трудові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, суд дійшов переконання, що сторони договору ( Замовник та Виконавець) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення трудових відносин, а тому на свій розсуд вправі визначати вид такого договору.

Зазначена позиція суду також підтверджується листом Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України від 05.02.2013 N ДЦ-09-588/0/6-13, в якому Державний центр зайнятості розглянув за дорученням, в межах компетенції звернення на ім'я Голови правління Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття щодо необхідності отримання дозволу на застосування праці іноземного громадянина, що має намір працювати за договором підряду та вказав на те, що чинним законодавством України (ст. 50 - 55 ГКУ, ст. 24, 25, 42, 43 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців") не передбачено отримання дозволу на використання праці на здійснення іноземцями в Україні підприємницької діяльності, в тому числі установа суб'єктів господарської діяльності юридичними особами та підприємцями - фізичними особами, а також іноземцями, які оформили свої правовідносини з роботодавцями на підставі цивільно-правових угод (договорів підряду).

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 листопада 2017 року № 858 «Про затвердження форм заяв для отримання роботодавцем дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, продовження строку дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, внесення змін до дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства», яка застосовується з 27 вересня 2017 року, тобто діяла на момент спірних правовідносин, також не передбачено отримання дозволу на використання праці іноземцями, які оформили свої правовідносини з роботодавцями на підставі цивільно-правових угод.

За правилами ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ч. 2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП).

Суб'єктивна сторона адміністративного правопорушення охоплює вину, мотив і мету поведінки правопорушника. Адміністративне правопорушення може бути вчинене як умисно, так і з необережності.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, якщо особа, котра його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, якщо особа, котра його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити

Отже, тільки за наявності складу адміністративного правопорушення особа, яка його вчинила, може бути притягнута до адміністративної відповідальності.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77).

З урахуванням вищевикладеного, відповідачем не доведено, що у діях позивача 07.11.2017 був наявний склад адміністративного правопорушення, у зв'язку з чим постанова Приморського районного відділу у м. Маріуполі Головного відділу Державної міграційної служби України в Донецькій області ПН МДО 051233 про накладення адміністративного стягнення у розмірі 5100 грн. від 07.11.2017 року є протиправною.

Згідно ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною 3 ст. 286 КАС України передбачено, що за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

З огляду на вищенаведене, з метою захисту прав, свобод і інтересів позивача, суд апеляційної інстанції вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та визнати постанову Приморського районного відділу у м. Маріуполі Головного відділу Державної міграційної служби України в Донецькій області ПН МДО 051233 про накладення адміністративного стягнення від 07.11.2017 року протиправною та скасувати її, і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Пунктом 4 частини 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення неправильно застосував норми матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовної заяви у повному обсязі.

На підставі наведеного, керуючись статями 195, 271, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Маріуполя від 12 січня 2018 р. у справі № 266/4574/17 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приморського районного відділу у м. Маріуполі Головного відділу Державної міграційної служби України в Донецької області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправною постанови про накладення адміністративного стягнення - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Приморського районного відділу у м. Маріуполі Головного відділу Державної міграційної служби України в Донецькій області ПН МДО 051233 про накладення адміністративного стягнення у розмірі 5100 грн. від 07.11.2017 року, за порушення, передбачене ст. 206 КупАП, та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Повний текст складений 13 квітня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтею 286 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко