Рішення № 73344119, 03.04.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

03 квітня 2018 року 13:10 № 826/8163/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., при секретарі судового засідання Морозовій Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПриватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» до треті особиАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗТРЕЙД» Міністерство оборони України провизнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії за участю:

представника відповідача -Морозова В.В.;

представника третьої особи 1 - Молічевої Ю.К.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ» (далі також - позивач або ПП «ОККО КОНТРАКТ») з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач або АКУ), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗТРЕЙД» (далі також - третя особа 1 або ТОВ «ГАЗТРЕЙД»), Міністерства оборони України (далі також - третя особа 2 або Міноборони), в якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати Рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3140-р/пк-пз від 23.05.2017.

2. Зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняти рішення, яким зобов'язати Міністерство оборони України відхилити пропозицію учасника ТОВ «ГАЗТРЕЙД» та скасувати рішення про намір укласти договір з ТОВ «ГАЗТРЕЙД» і продовжити процедуру закупівлі розглядом наступної цінової пропозиції, поданої ПП «ОККО КОНТРАКТ».

Ухвалою суду від 21.03.2018 закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення, яким зобов'язати Міністерство оборони України відхилити пропозицію учасника ТОВ «ГАЗТРЕЙД» та скасувати рішення про намір укласти договір з ТОВ «ГАЗТРЕЙД» і продовжити процедуру закупівлі розглядом наступної цінової пропозиції, поданої ПП «ОККО КОНТРАКТ».

Позовні вимоги мотивовано тим, що всупереч норм чинного законодавства відповідачем прийняте необґрунтоване та протиправне рішення, яким порушені права та законні інтереси позивача як учасника процедури закупівлі.

Представник відповідача, у відзиві на позовну заяву, просив суд відмовити в її задоволенні з підстав необґрунтованості та недоведеності викладених в ній обставин.

Треті особи письмових пояснень по суті спору суду не подали. Разом з тим, представник третьої особи 1 у судовому засіданні підтримав позицію відповідача.

В судове засідання 03.04.2018 представник позивача не з'явився, жодних клопотань до суду не подав.

В судовому засіданні, під час обговорення можливості відкладення розгляду справи, представник відповідача наполіг на розгляді справи по суті.

Враховуючи те, що неявка позивача не перешкоджала розгляду справи, сторонами було подано всі документи та пояснення щодо предмету спору, Окружний адміністративний суд м. Києва, на підставі ч.5 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України розглянув справу на підставі наявних у ній доказів.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд мі ста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України шляхом застосування переговорної процедури закупівлі, була проведена відповідна процедура закупівлі «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас)» за 1-4 лотами - авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент), для участі в якій свої цінові пропозиції подавали - ТОВ «НАФТОТРЕЙД-КАПІТАЛ», ПП «ОККО КОНТРАКТ», ТОВ «ГАЗТРЕЙД».

Розкриття тендерних пропозицій зазначених учасників відбулось 28.04.2017, в ході чого, ТОВ «НАФТОТРЕЙД-КАПІТАЛ» запропонувало остаточну цінову пропозицію в сумі 121 993 900,00 грн., ПП «ОККО КОНТРАКТ» 115 800 000,00 грн., ТОВ «ГАЗТРЕЙД» - 115 799 900,00 грн.

За результатом вказаної процедури закупівлі Міністерство оборони України, як замовник, визначив переможцем процедури закупівлі за лотами №№ 1-4 ТОВ «ГАЗТРЕЙД». На веб-порталі Уповноваженого органу 10.05.2017 було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ГАЗТРЕЙД» за лотами №№ 1-4.

Не погоджуючись з таким рішенням замовника щодо обрання переможцем за лотами №№ 1-4 ТОВ «ГАЗТРЕЙД», ПП «ОККО КОНТРАКТ» звернулось до відповідача зі скаргою від 15.05.2017 № 104, в якій просило: прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі в частині визнання учасника ТОВ «ГАЗТРЕЙД» переможцем переговорної процедури для потреб оборони і прийняття рішення про намір укласти з ним договір на закупівлю авіаційного гасу (Нафта і дистиляти (09130000-9)) (паливо для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент) за лотами: 1.2,3,4; зобов'язати тендерний комітет Міністерства оборони України відхилити пропозицію учасника ТОВ «ГАЗТРЕЙД» та скасувати рішення про намір укласти договір з ТОВ «ГАЗТРЕЙД» і продовжити процедуру закупівлі розглядом наступної цінової пропозиції, поданої ПП «ОККО КОНТРАКТ».

В обґрунтування скарги позивач зазначав, що запропоноване ТОВ «ГАЗТРЕЙД» паливо не є еквівалентом паливу для реактивних двигунів ТС-1, що вироблено згідно ГСТУ 320.00149943.011-99. На думку позивача, нормативні показники авіаційного палива, запропонованого ТОВ «ГАЗТРЕЙД» №№ 2, 4, 11, 12, 13 не відповідають нормативам визначеним ГСТУ 320.00149943.011-99. В той же час, фактичні показники знаходяться в допустимих межах, визначених ГСТУ 320.00149943.011-99, що в свою чергу є ризикованим для Замовника, оскільки при поставці може виникнути ситуація, що фактичні показники JET A1 DEF STAN 91-91/9 не будуть відповідати нормам ГСТУ 320.00149943.011-99, але будуть відповідати нормам, які будуть зазначені у сертифікаті якості, який супроводжує поставку. Крім того, показники №№ 3,7,9,10,15,17,18,20,21,22,23 як такі відсутні у наданому сертифікаті якості на JET A1 DEF STAN 91-91/9. Також, для показників № 1,11,16,19 застосовані різні методи випробування, що виключає можливість їх оцінки та порівняння. А за показником 6 «Кислотність» використані різні одиниці виміру, що унеможливлює їх порівняння.

Отже, на підставі вищезазначеного порівняльного аналізу позивач дійшов висновку, що авіаційне паливо JET A1 DEF STAN 91-91/9, запропоноване ТОВ «ГАЗТРЕЙД», не може вважатися еквівалентом паливу для реактивних двигунів ТС-1, оскільки половина його показників якості взагалі відсутня, а в деяких показниках застосовані різні підходи до їх випробовування, що не дає змоги остаточно прийти до висновку про еквівалентність паливу для реактивних двигунів ТС-1, що було предметом закупівлі.

Розглянувши вказану скаргу позивача від 15.05.2017 № 104, відповідачем було прийнято спірне рішення №3140-р/пк-пз від 23.05.2017, яким відмовлено в її задоволенні.

Вважаючи зазначене спірне рішення відповідача протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду про його скасування.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам та поясненням представників сторін, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодекс адміністративного судочинства України закріплено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуваннях усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VIII (далі також - Закон № 1356-VIII).

При цьому, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі також - Закон № 922-VIII).

Для цілей Закону № 1356-VIII у ньому вживаються терміни, зокрема, відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону; учасник відбору - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала в електронному вигляді цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному замовником; цінова пропозиція - пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником (пункти 1, 9, 10 частини першої статті 1 Закону № 1356-VIII).

Відповідно до пунктів 15, 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, у вказаному законі вживаються, зокрема, наступні терміни: переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За приписами статті 3 Закону № 1356-VIII у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Замовник може обрати такі критерії оцінки: 1) ціна; 2) ціна (питома вага цього критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків) разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; загальна вартість користування (життєвий цикл); передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили та матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Для надання можливості учаснику подати цінову пропозицію замовник визначає період подання цінових пропозицій, який не може бути меншим ніж шість робочих днів та починається з дня оприлюднення оголошення про проведення відбору.

Електронна система закупівель автоматично призначає час та дату проведення аукціону.

Ранжування всіх поданих учасниками цін / приведених цін здійснюється в електронній системі закупівель автоматично, від найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни до найнижчої, та оприлюднюється автоматично під час аукціону.

Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну / приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Відповідно до частини першої та третьої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Так, згідно тендерної документації по спірній закупівлі, для підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (Міноборони) учасник у складі цінової пропозицій повинен був надати: скановану довідку у довільній формі, в якій в обов'язковому порядку повинна міститися інформація про технічні характеристики товару, який пропонується до постачання, назву товаровиробника із зазначенням його адреси, країну походження та рік виготовлення товару; сканований гарантійний лист, в якому учасник гарантує поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки, а також повинна бути зазначена інформація про виробника товару (його адреса) та посилання на номер процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу; сканований Сертифікат або копія Сертифіката відповідності на товар, який пропонується до постачання вітчизняного виробництва, або сканований Сертифікат або копія Сертифіката відповідності чи копія Свідоцтва про визнання на товар який виробляється в країнах СНД, або сканований Сертифікат або копія Сертифіката відповідності на товар, який виробляється в інших країнах. Сертифікати відповідності або Свідоцтва про визнання на продукцію серійного виробництва повинні бути видані органом з сертифікації продукції, який акредитований в державній системі сертифікації УкрСЕПРО. Давність зазначених документів - не більше одного року на момент розкриття пропозицій. Якщо продукція не підлягає обов'язковій сертифікації, надається сканована довідка з посиланням на нормативні документи; скановану копію паспорта якості (сертифіката) на товар що пропонується до постачання (даний документ повинен бути викладений/або мати переклад на українській мові). Давність паспорту якості на вироблену продукцію - не більше одного року на момент розкриття пропозицій.

У разі надання пропозицій щодо постачання еквіваленту предмета закупівлі, замовник залишає за собою право допущення еквіваленту до закупівлі після погодження з уповноваженими структурами Збройних Сил України щодо можливості застосування запропонованого еквіваленту на озброєнні та військовій техніці.

Статтею 4 Закону № 1356-VIII закріплені підстави відхилення цінової пропозиції учасника після проведення електронного аукціону, до яких належать, зокрема, невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

У разі відхилення цінової пропозиції учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну, розглядається наступна цінова пропозиція з найнижчою ціною/приведеною ціною (частина п'ята статі 4 Закону № 1356-VIII).

Судом встановлено, що не заперечується і не спростовується належними та допустимими доказами сторонами, Міноборони у наведеному порядку було проведено спірну переговорну процедуру закупівлі.

Також, судом встановлено, що не заперечується і не спростовується належними та допустимими доказами сторонами, що ТОВ «ГАЗТРЕЙД» за лотами 1-4 у складі цінової пропозиції подавалися відповідні, визначені тендерною документацією документи.

Наведене свідчить, що у Міноборони, як замовника, були відсутні фактичні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ГАЗТРЕЙД».

Проте, як вже зазналося вище, на думку позивача, Міноборони мало відхилити пропозицію ТОВ «ГАЗТРЕЙД», оскільки запропоноване ним авіаційне паливо JET A1 DEF STAN 91-91/9 не може вважатися еквівалентом паливу для реактивних двигунів ТС-1, та, відповідно, розглянути саме його пропозицію (наступна пропозиція з найнижчою ціною).

Разом з тим, суд вважає такі доводи позивача суб'єктивними та такими, що не можуть бути прийнятими як доказ у справі, оскільки позивач не є експертною організацією, отже не може самостійно співставляти, оцінювати та давати висновки щодо відповідності чи невідповідності показників палива JET A1 DEF STAN 91-91/9 паливу для реактивних двигунів ТС-1 (у тому числі, без проведення випробувань та експертного дослідження його компонентів), а також зазначати про його нееквівалентність. При цьому, позивач самостійно вказує на те, що фактичні показники JET A1 DEF STAN 91-91/9 знаходяться в допустимих межах, визначених ГСТУ 320.00149943.011-99. Інших доводів та доказів на обґрунтування заявлених вимог позивач не наводить.

В той же час, судом встановлено, що спільним рішенням начальника логістики Командування Повітряних Сил України, головного інженера авіації Командування Повітряних Сил України, начальника Тилу Збройних сил України, начальника центрального управління забезпечення паливно-мастильними матеріалами Збройних сил України Тилу Збройних сил України від 12.06.2014 № 341/3/4408 паливо для газотурбінних двигунів Джет-1 допущено в якості дублюючої марки палив ТС-1 та РТ до застосування на авіаційній та іншій техніці, що знаходиться на озброєнні Збройних Сил України.

Виходячи з наведеного в сукупності, суд дійшов висновку про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття іншого рішення, ніж спірне №3140-р/пк-пз від 23.05.2017.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи, надані сторонами докази та пояснення, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України

Повний текст складений 13.04.2018

Суддя П.О. Григорович