Постанова № 73335679, 05.04.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1146/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

05 квітня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Загороднюка А.Г. Полотнянка Ю.П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

позивача:ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

свідка: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

у серпні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у Вінницькій області від 05.07.2016 №655 в частині звільнення його зі служби, поновлення на роботі в поліції на посаді поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Вінниця" ГУ НП у Вінницькій області з 06.07.2016 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 06.07.2016 по день поновлення на службі.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 08.09.2016 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.11.2016 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08.09.2016 - без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29.09.2017 касаційну скаргу позивача задоволено частково, постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08.09.2016 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.11.2016 скасовано, а справу направлено на новий розгляд.

У цій ухвалі зазначено, що суди не повною мірою дослідили і дали правову оцінку обставинам та доказам у справі.

У контексті наведеного суди мали встановити тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяну шкоду, попередню поведінку особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Також в ухвалі Вищого адміністративного суду України зазначено, що судами не було встановлено, чи відповідає наказ ГУ Національної поліції у Вінницькій області від 05.07.2016 №655 вимогам Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, не було враховано та досліджено службову характеристику позивача, не надано належного аналізу та оцінки тому, яким чином дії, вчинені позивачем, тягнуть за собою негативні наслідки та чи можна кваліфікувати їх, як службову невідповідність, недбалість або несумлінність.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 29.11.2017 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Відповідач у судове засідання 05.04.2018 не з'явився, хоча згідно з матеріалами справи був належним чином повідомлений. Разом з тим у своєму відзиві відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити постанову суду першої інстанції без змін. Таку ж позицію висловили представники відповідача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у судовому засіданні 28.03.2018.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 11.07.2014 по 06.11.2015 ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ України, а саме в Головному управлінні Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області.

З 07.11.2015 ОСОБА_2 прийнятий на службу до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на посаду заступника командира БПСПОП "Вінниця" ГУ НП у Вінницькій області.

06.06.2016 до керівництва ГУ НП у Вінницькій області надійшов рапорт командира БПСПОП "Вінниця", майора поліції ОСОБА_7, у якому він зазначив про порушення певними працівниками БПСПОП "Вінниця" службової дисципліни, правил субординації та інших професійно-етичних норм.

06.06.2016 на підставі рапорту командира БПСПОП "Вінниця" ОСОБА_7 наказом ГУ НП у Вінницькій області № 683 призначено службове розслідування щодо порушення службової дисципліни окремими працівниками вказаного підрозділу, зокрема ОСОБА_2 Пунктом 3 зазначеного наказу на час проведення службового розслідування ОСОБА_2 відсторонено від виконання службових обов'язків.

За результатами проведеного службового розслідування встановлено обставини та факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку. Зокрема, у висновку службового розслідування від 05.07.2016 задокументовано, що 02.06.2016 відбулась ротація особового складу підрозділу в місті Краматорськ. Після проведення організаційних заходів з прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей командиром було віддано команду про шикування особового складу БПСПОП "Вінниця" на чолі з керівником загону - заступником командира батальйону полковником поліції ОСОБА_2

Після того, як особовий склад був вишикуваний, керівник загону ОСОБА_2 перед строєм, не дотримуючись правил субординації та не вибираючи слів, почав висловлювати незадоволення з приводу прийняття рішень щодо організації роботи ОСОБА_7, керівництвом ГУ НП у Вінницькій області на чолі з тимчасовим виконувачем обов'язків начальника ГУ НП, полковником поліції ОСОБА_8 і його заступником ОСОБА_9 Різкі висловлювання ОСОБА_2, а також ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, які виступили на його підтримку, мало не призвели до сутички між особовим складом, який прибув на ротацію, що завдало втрати позитивного іміджу БПСПОП "Вінниця". Як зазначено у висновку службового розслідування, вказана ситуація також вплинула на моральний стан поліцейських, які прибули для несення служби в зону проведення АТО та на їхню бойову готовність.

У ході службового розслідування також встановлено, що позивач звертався до командира батальйону на підвищених тонах, зухвало, нетактовно, без дотримання вимог субординації, що загострювало ситуацію, принижувало авторитет командира перед особовим складом батальйону.

05.07.2016 наказом ГУ НП у Вінницькій області № 655 за порушення вимог Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", Правил поведінки та професійної етики осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України, п.1, 2 ч.1 ст. 18 Закону України “Про Національну поліцію”, функціональних обов'язків, що проявилось у недотриманні субординації, статутних відносин, норм професійної та службової етики під час обговорення службових питань з командиром батальйону, майором поліції ОСОБА_7 з проявом неповаги у присутності особового складу підрозділу, а також неприпиненні порушень службової дисципліни підлеглими та призвело до створення ним конфлікту з командиром батальйону в умовах проведення АТО заступника командира БПСПОП “Вінниця” ГУ НП у Вінницькій області, полковника поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції.

Позивач, вважаючи, що його звільнення зі служби в поліції є протиправним, з метою його скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу звернувся з позовом до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що позивача обґрунтовано притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ, а наказ про звільнення прийнято обґрунтовано у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже, позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Правовий статус БПСПОП "Вінниця" ГУ НП у Вінницькій області врегульовано Положенням про батальйон патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" УМВС України у Вінницькій області, затверджений наказом УМВС України у Вінницькій області від 14.07.2014 №758.

Відповідно до Розділу 1 "Загальні положення" Положення від 14.07.2014 №758, батальйон патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" є високомобільним спеціальним структурним підрозділом УМВС України у Вінницькій області, створеним з метою належного забезпечення прав та свобод громадян, захисту суспільства від злочинних посягань, забезпечення правопорядку під час проведення загальнодержавних, культурно-масових, релігійних заходів, припинення групових порушень громадського порядку та масових заворушень, проведення спеціальних операцій по затриманню озброєних злочинців, ліквідації аварій та стихійних лих.

Підрозділ безпосередньо підпорядковується начальнику УМВС, а в разі його відсутності - особі, яка виконує його обов'язки.

Під час виконання завдань поза межами регіону постійної дислокації підрозділ переходить в оперативне підпорядкування начальника відповідного ГУ МВС УМВС.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України “Про Національну поліцію”, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, Законом України “Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України”, який визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

У силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.17 Закону України “Про Національну поліцію” передбачено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до ст.19 Закону України “Про Національну поліцію” у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Згідно з пп.6 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

На момент прийняття оскаржуваних наказів Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не було затверджено. Разом з тим, відповідно до п.4 розділу XI “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про Національну поліцію” до приведення законодавства України у відповідність до цього Закону акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

За таких обставин суд вважає за можливе застосувати до правовідносин, що склались між сторонами, норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, як таких, що не суперечать Закону України “Про Національну поліцію”.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено, що службова дисципліна – це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету ОСОБА_15 України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст.2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок – це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно зі ст.5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такі види дисциплінарних стягнень:

1) усне зауваження;

2) зауваження;

3) догана;

4) сувора догана;

5) попередження про неповну посадову відповідність;

6) звільнення з посади;

7) пониження в спеціальному званні на один ступінь;

8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту встановлено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до ст.15 Дисциплінарного статуту у разі порушення дисципліни особами рядового і начальницького складу в період перебування у відрядженні, відпустці, на відпочинку або в період тимчасової непрацездатності начальник органу чи підрозділу у межах відповідної території, де вчинено дисциплінарний проступок, уживає заходів щодо його припинення, збирає первинні матеріали та надсилає їх для розгляду за місцем проходження служби порушника.

Накладання дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу за проступки, учинені під час чергування, несення вартової чи патрульно-постової служби, здійснюється тільки після закінчення чергування, варти або після заміни їх іншими особами та здачі зброї.

Водночас правила субординації - це система суворого і беззаперечного підпорядкування молодших за положенням або чину старшим, заснована на принципах службової дисципліни, механізм регулювання відносин, який базується на владних повноваженнях одних посадових осіб щодо інших.

Так, відповідно до п. 1.1, абз. 2, 4, 5 п. 1.2 Розділу IV "Професійно-етичні правила поведінки працівника органів внутрішніх справ" Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.02.2012 № 155 (чинних на момент виникнення спірних правовідносин), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.04.2012 за № 628/20941, які є нормативно-правовим актом Міністерства внутрішніх справ України, та згідно зі ст.1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України недотримання їх є порушенням службової дисципліни, поведінка працівника органів внутрішніх справ завжди і за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму і морально-етичним принципам стража правопорядку. Ніщо не повинно паплюжити ділову репутацію та авторитет працівника.

Норми професійної етики вимагають від працівника: постійно контролювати свою поведінку, почуття і емоції, не дозволяючи особистим симпатіям або антипатіям, неприязні, недоброму настрою або дружнім почуттям впливати на службові рішення, уміти передбачати наслідки своїх вчинків і дій; виявляти повагу та увагу до старших за званням чи віком, завжди першим вітати: молодшому-старшого, підлеглому-начальника, чоловікові-жінку; у спілкуванні з колегами виявляти простоту і скромність, уміння щиро радіти успіхам товаришів по службі, сприяти успішному виконанню ними службових доручень.

Крім того, суд зазначає, що згідно з п. 1.3 Положення № 758 одним із принципів діяльності БПСПОП "Вінниця" є централізоване керівництво та єдиноначальність.

При цьому у пунктах 7.1-7.3 Положення № 758 передбачено, що підрозділ очолює командир, який є прямим начальником для працівників і забезпечує бойову готовність підрозділу, успішне виконання покладених на підрозділ завдань, затверджує функціональні обов'язки керівників та працівників підрозділу, відповідає за стан і збереження озброєння, боєприпасів, спеціальних засобів зв'язку, автомобільної та бронетехніки, інших матеріальних засобів підрозділу, організацію і стан пожежної безпеки. Командир контролює дотримання працівниками підрозділу службової дисципліни, виконання вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та цього Положення.

Як встановлено у ході службового розслідування та задокументовано у висновку від 05.07.2016, 02.06.2016 під час ротації особового складу БПСПОП "Вінниця" у м. Краматорськ Донецької області командир батальйону дав команду на шикування особового складу підрозділу на чолі з заступником командира батальйону, полковником поліції ОСОБА_2 Після того, як особовий склад був вишикуваний, ОСОБА_2 перед строєм в різкій формі, не дотримуючись правил субординації, та не вибираючи слів, почав висловлювати незадоволення з приводу кадрових рішень, прийнятих командиром, а також рішень керівництва ГУ НП у Вінницькій області. Його висловлювання підтримали інші працівники батальйону, зокрема старший сержант ОСОБА_10, сержант поліції ОСОБА_16, рядові поліції ОСОБА_12Є та ОСОБА_17

Більше того, як свідчать пояснення командира батальйону ОСОБА_18 та інших осіб, що встановлено судом першої інстанції, описана вище поведінка сержанта поліції ОСОБА_16 супроводжувалась нецензурною лексикою на адресу командира батальйону. Також вказані особи пояснили, що ОСОБА_16 поводив себе агресивно та штовхнув командира у груди, після чого між особовим складом виникла суперечка на підвищених тонах.

Але всупереч Дисциплінарного статуту ОВС України, ОСОБА_2 не було припинено протиправну поведінку з боку підлеглих батальйону, а навпаки спровоковано конфлікт з ОСОБА_18 в умовах антитерористичної операції.

Судом апеляційної інстанції з метою повного та всебічного дослідження обставин справи, усунення будь-яких суперечностей в показаннях у судовому засіданні допитано свідка -- старшого спікера штабу ОСОБА_4

Так, свідок показав, що підвищені тони у цій ситуації спричинені тим, що поруч з місцем ротації пролягала автомагістраль, а біля місця ротації рухався автомобільний транспорт.

Щодо питання з приводу вручення нагород та документів про нагородження свідок зазначив, що воно відбувалось не відповідно до Дисциплінарного статуту, хоча має проводитись в урочистій обстановці і широкій гласності, цей факт не підтверджується іншими показами свідків події.

Також свідок зазначає, що не був присутній з початку конфлікту під час ротації, хоча перед цим зазначив, що чув все, що відбувалось з початку.

Свідок також зазначив, що команду "крок вперед" ОСОБА_2 запропонував зробити тим, хто поставив запитання і хоче почути відповідь, хоча сам позивач (а.с.86-87 т.1) зазначав, що він запропонував зробити крок вперед тим, хто не задоволений рішеннями командира, а в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 зазначив, що "крок в перед" він запропонував зробити особовому складу на підтвердження належного виконання ним (ОСОБА_2М.) своїх обов'язків та повноважень.

Враховуючи наявні в матеріалах справи пояснення інших очевидців подій, що відбувались 02.06.2016, інші матеріали справи та співставляючи їх з показами ОСОБА_4, колегія суддів дійшла до висновку, що покази останнього судом не можуть бути взяті до уваги, оскільки свідок не був з початку присутній під час виникнення конфлікту, було достатньо шумно, його покази в певній частині відрізняються від показів інших свідків та самого позивача.

Також в апеляційній скарзі позивач зазначає, що відповідачем порушено норми Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, зокрема не було підстав для його проведення.

Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13.03.2013 №230, відповідно до п.1.1 якої ця Інструкція визначає порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України при його проведенні.

Згідно з п.1.2 Інструкції службове розслідування – це комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс (п.2.1 Інструкції).

Відповідно до підпунктів 2.2.1, 2.2.20 п.2.2 Інструкції службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі, серед іншого, невиконання або неналежного виконання особами РНС під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю; отримання інформації про скоєння інших, не визначених підпунктами 2.2.1 - 2.2.19 цього пункту, дисциплінарних проступків, які уповноважена на призначення службового розслідування особа вважатиме достатніми для його проведення.

Згідно з п.2.6 Інструкції підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Підставою для проведення розслідування був рапорт командира батальйону майора поліції ОСОБА_18 та в подальшому наказ ГУ НП у Вінницькій області № 683 “Про призначення службового розслідування”.

Щодо призначення членами комісії капітана поліції ОСОБА_19 та лейтенанта поліції ОСОБА_20, а саме, що ці особи є в безпосередньому підпорядкуванні позивача, суд зазначає таке.

ОСОБА_19 та ОСОБА_20 згідно з функціональними обов'язками позивача не є його підлеглими. Також у цьому випадку їхня робота здійснювалась в кадровому напрямку, тому вони належали до групи кадрового забезпечення й не були безпосередньо підпорядковані саме ОСОБА_2

Апелянт також зазначає, що він був необізнаний з проведенням службового розслідування та з дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення зі служби.

Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Відповідно до п.п.5.1-5.4 Інструкції службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Згідно з пп.6.2.2 Інструкції до обов'язків виконавця (голови, членів комісії) належить, зокрема, після затвердження висновку службового розслідування за письмово оформленим бажанням особи РНС, стосовно якої проводилося службове розслідування, знайомити її із затвердженим висновком службового розслідування, а також з окремими матеріалами, зібраними в процесі його проведення в частині, яка її стосується, з дотриманням вимог законодавства.

Пунктом 6.3 Інструкції визначено права особи РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, зокрема, отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Як свідчать матеріали справи, апелянтом 13.06.2016 власноруч написано пояснення щодо цього інциденту. Також згідно з матеріалами справи позивач відмовився від ознайомлення з наказом від 06.06.2016 №683 про проведення службового розслідування згідно з актом про відмову від ознайомлення з наказом від 10.06.2016. Вказані факти спростовують твердження апелянта про його необізнаність з проведенням щодо нього службового розслідування.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що приймаючи рішення про накладення на позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, а саме звільнення зі служби в поліції, відповідач ГУ НП у Вінницькій області діяв обґрунтовано, у порядку, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України.

При цьому колегія суддів не ставить під сумнів та бере до уваги заслуги позивача під час виконання ним службових обов'язків до вчинення проступку, який став підставою для його звільнення. Разом з тим не можна звільняти від дисциплінарної відповідальності за вчинене або виправдовувати неправомірні дії. До того ж свої завдання БПСПОП "Вінниця" виконує, зокрема, і у зоні проведення антитерористичної операції, а тому дотримання функціональних обов'язків та правил субординації в батальйоні набуває ще більшого значення.

Також для повної картини у справі судом першої інстанції досліджено характеристику позивача, копії з послужного списку особової справи, особову справу ОСОБА_2, допитано свідка ОСОБА_18, який підтвердив порушення позивачем статутних та інших вимог своєю поведінкою.

Відповідно до службової характеристики позивач зарекомендував себе посередньо, до виконання службових відносин ставився відповідально, коли залишався в підрозділі єдиним керівником. Не вважає за потребу підпорядковуватись керівництву ГУНП, самовпевнений, схильний до прирікань, зневажливо ставиться до зауважень керівництва. У характеристиці зазначено, що позивач вимоги нормативних актів знає, проте використовує їх на власний розсуд для маніпуляції особовим складом. Удосконалювати свій професійний рівень прагне з вигодою для себе. У службовій характеристиці вказано, що позивач схильний до грубої та зухвалої поведінки до підлеглих в присутності усього особового складу, у тому числі до осіб середнього складу поліції.

Копія послужного списку особової справи свідчить, що 18.06.2015 позивачу оголошено подяку.

Також у ході розгляду справи представниками відповідача зазначено, що службову характеристику взято до уваги під час проведення службового розслідування.

Що стосується доводів апелянта з приводу того, що висновки службового розслідування та постанова суду першої інстанції винесені без урахування того, що 37 співробітників у своїх поясненнях зазначили про те, що позивач спілкувався з командиром батальйону ОСОБА_18А коректно, 32 співробітники зазначили, що ОСОБА_2 не вимагав, а пропонував призначити на керівні посади гідних співробітників, 14 співробітників пояснили, що позивач не казав не підпорядковуватись керівництву ГУ НП у Вінницькій області, 16 співробітників пояснили, що ОСОБА_2 не вимагав скласти повноваження командира батальйону ОСОБА_18, колегія суддів встановила таке.

Згідно з пояснень осіб, які були очевидцями подій 02.06.2016:

- на аркушах справи 60, 62, 63, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74 підтверджується некоректна поведінка позивача з порушенням вимог субординації;

- на аркушах справи 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 116, 124, 128, 143, 146, 149 зазначено, що особи або не пам'ятають, що відбувалось, або не чули, або були при цьому відсутні;

- на аркушах справи 91, 101, 107, 108, 111, 125, 126, 127, 133 особи повідомляють про окремі моменти, які мали місце (щодо кроку вперед особовим складом, питання до командира);

- на аркушах справи 86, 88, 90, 104, 118, 119, 122, 123, 129, 131, 132, 136, 138, 140, 141, 142, 144, 147 зазначено, що особовий склад дотримувався субординації під час розмови з ОСОБА_18, за пропозицією останнього ставились йому питання з приводу кадрових призначень, нагороджень, відпусток, поведінка ОСОБА_2 відповідала статутним вимогам.

З аналізу вказаних пояснень можна зробити висновок, що особи, які їх давали, сприймали ситуацію через призму своєї участі в ній, і їхнє сприйняття не завжди відповідало тому, що відбувалося фактично.

Сторонами фактично не заперечується, що 02.06.2016 особовий склад був вишикуваний, і командир батальйону ОСОБА_18 дав дозвіл ставити запитання, після чого за активної участі ОСОБА_2 ситуація вийшла за межі статутних відносин. Так, на а.с.88 ОСОБА_16, підтримуючи позицію позивача, все ж таки зазначає, що саме ОСОБА_2 озвучував питання, після отримання відповіді дав команду зробити крок вперед тим, хто не згоден з рішеннями командира з кадрових питань. У процесі цього ОСОБА_16Д підійшов до командира, сказав, що він бреше і з таким відношенням не гідний бути командиром. ОСОБА_10 у своїх поясненнях на а.с.89 зазначає, що ОСОБА_2 запитав, хто не довіряє рішенням ОСОБА_18, і сказав зробити крок вперед. Подібні вислови містяться і в інших поясненнях осіб, які підтримали ОСОБА_2 і вважали таку поведінку припустимою під час спілкування позивача з командиром.

Викладене вище спростовує посилання позивача щодо того, що висновки службового розслідування та постанова суду першої інстанції винесені без урахування усіх пояснень осіб, що долучені до матеріалів службового розслідування.

Таким чином, суд вважає такими, що підтверджуються документально, висновки службового розслідування в тій частині, що саме дія та бездіяльність (тобто не лише вжиття заходів щодо уникнення таких ситуацій, а й в певній мірі провокування до конфлікту), мало не призвело до сутички між тими поліцейськими БПСПОП "Вінниця", які прибули на ротацію, і тими, які відбували до місця постійної дислокації в м. Вінниці.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з рекомендацією № R (80) 2 Комітету ОСОБА_15 Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом ОСОБА_15 Європи 11.05.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу під час прийняття рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Тобто під час прийняття рішення (наказу) про звільнення ОСОБА_2 керівник ГУ НП у Вінницькій області в межах своїх повноважень та з урахуванням результатів висновку комісії ГУ НП щодо розгляду службового розслідування по рапорту командира БПСПОП "Вінниця" ГУ НП майора поліції ОСОБА_18 уповноважений на власний розсуд приймати одне з передбачених законодавством рішень щодо поліцейського, відповідно до якого проведено службове розслідування та прийнято негативний висновок комісії.

У свою чергу, у суду відсутні повноваження зобов'язати керівника органу Національної поліції України прийняти конкретне рішення, оскільки, як зазначено вище, такі його повноваження є дискреційними.

Колегія суддів зазначає, що суд є правозастосовуючим органом, тобто вирішує справи на підставі закону у встановленому процесуальним законом порядку, не створюючи нових правових норм та не підміняючи собою органи законодавчої і виконавчої влади.

Також у постанові пленуму від 24.10.2008 № 13 Верховний Суд України вказав правову позицію, згідно з якою суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Колегія суддів враховує, що у рішеннях Європейського суду з прав людини у справах “Класс та інші проти Німеччини” від 06.09.1978, “Фадєєва проти Росії” від 09.06.2005, “Кумпене і Мазере проти Румунії” від 17.12.2004 зазначено, що завдання суду під час здійснення його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Колегія суддів апеляційної інстанції за таких обставин погоджується з висновками суду першої інстанції і вважає, що він обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного вище, беручи до уваги, що суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваної постанови, правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не передбачено.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 11 квітня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_21 ОСОБА_22