Постанова № 73310274, 11.04.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2018 р.м.ОдесаСправа № 500/3614/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Адамов А.С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Джабурія О.В.

суддів: Вербицька Н. В. , Кравченко К.В.

при секретарі: Філімович І.М.

за участю:

апелянта - ОСОБА_1

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - адвоката ОСОБА_3 (ордер від 04.04.18р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.02.2018р. по справі № 500/3614/17 за позовом ОСОБА_2 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, треті особи ОСОБА_1, Управління містобудування та архітектури Ізмаїльської міської ради Одеської області, Громадське об'єднання автомобілістів «Ротор», про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення № 269 від 19.06.2017 року, видану Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, якою на нього накладено адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП у вигляді штрафу розміром 6800 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що справа про адміністративне правопорушення була розглянута 19.06.2017р. за відсутністю ОСОБА_2, про день та час розгляду справи він не був повідомлений у встановленому законом порядку, не були роз'ясненні права, передбачені ст. 268 КУпАП. 07.06.2017р. відповідачем відносно нього було складений акт перевірки, протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушення. Копії протоколу про адміністративне правопорушення, припису, акту він не отримував. У зв'язку з чим, він був позбавлений права подати зауваження, пояснення, заперечення, які могли би вплинути на результат розгляду справи. Оскаржувана постанова прийнята відповідачем 19.06.2017р., копію постанови отримав 26.06.2017р., що підтверджується листом-довідкою №704 з центру поштового зв'язку №5 в м. Ізмаїлі.

В судовому засіданні позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити. Представник позивача пояснив, що в Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2017р. зазначено, що ОСОБА_2 від отримання акту відмовився, та примірник акта надіслано 08.06.2017р. з повідомленням. В Акті не зазначено направлення на перевірку, що надане відповідачем, як підставу для проведення перевірки. Особи, які зазначені в акті, не вказані в протоколі (ОСОБА_4, ОСОБА_5,.), не засвідчений факт його відмови від підпису цими особами, не складено акту про відмову від підпису. При ОСОБА_2 будь-які документи не складалися, та не надавалися їх копії, у тому числі й припис від 11.04.2017 р. Відправлення із номером, що зазначений на приписі від 11.04.207р. згідно витягу із сайту Укрпошта було вручено адресату в м. Одесі, в той час як позивач проживає в м. Ізмаїлі та не міг отримати припис в м. Одесі, що викликає сумніви у правдивості вказаних відміток. Також зазначили, що збудований гараж жодним чином не заважає ОСОБА_1 Згідно постанови КМУ від 07.06.2017 р. №406 для будівництва гаражів не потрібно отримувати дозвільну документацію та подавати декларації.

Представник Департаменту ДАБІ в Одеській області зазначив, що постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017 по справі №500/3164/17 за позовом ОСОБА_2 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області задоволено, постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 липня 2017 року скасовано та прийнято нову постанову, якою відмовлено позивачу в задоволенні позову до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення №174 від 24.04.2017 року. Судом апеляційної інстанції було встановлено, що за результатами перевірки інспектором складені акт перевірки, припис та протокол від 11.04.2017 року, від отримання та підпису яких позивач відмовився. Зазначені документи надіслано ОСОБА_2 на наступний день рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що підтверджено копією квитанції ПАТ «Укрпошта» від 12.04.2017 року. Згідно наявної в матеріалах справи роздруківки з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта», направлене позивачу поштове відправлення зі штриховим ідентифікатором 6860100947995 надійшло до відділення зв'язку ОСОБА_2 14.04.2017 року, тобто за десять днів до визначеної відповідачем дати розгляду матеріалів перевірки, однак, у зв'язку з неявкою адресата для його отримання, повернено за зворотною адресою 16.05.2017 року. Також, судом було встановлено, що позивач був присутній під час проведення перевірки, однак відмовився від підпису та отримання матеріалів за результатами її здійснення, а також те, що позивач на протязі десяти днів не звернувся до відділення зв'язку, в якому він обслуговується, для отримання таких матеріалів, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем вжито всіх залежних від нього заходів з метою повідомлення позивача про час і місце розгляду справи. Таким чином, на думку колегії суддів, оскаржувана постанова по справі про адміністративне правопорушення № 174 від 24.04.2017 року винесена відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, та відповідає іншим критеріям правомірності, встановленим частиною 3 статті 2 КАС України, а тому підстав для її скасування не вбачається.

Тобто, судом апеляційної інстанції вже було досліджено, надано оцінку та встановлено законність дій Департаменту, зокрема, щодо направлення та вручення ОСОБА_2 припису від 11.04.2017 року. Також, з протоколу про адміністративне правопорушення від 07.06.2017 року вбачається, що даний протокол складений у присутності ОСОБА_2, від підпису та отримання якого він відмовився. 08.06.2017 року даний протокол разом з іншими матеріалами справи був направлений на адресу ОСОБА_2 засобами поштового зв'язку та був отриманий ним 14.06.2017року.

Представник третьої особи ОСОБА_1 просив відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2, посилаючись на те, що останній побудував на території кооперативу два гаража, зайняв і перебудував комору, яка належить Громадському об'єднанню автомобілістів «Ротор», закрив аварійний вихід в кооперативі, та склав перешкоди гаражу, який належить ОСОБА_1 Позивачем не отримано дозвільну документацію на проведення робіт щодо будівельних робіт. Про необхідність виконання припису позивач знав, так як був присутній на перевірці, та не отримав своєчасно припис та не з'явився на розгляд справи з власної вини.

Представник третьої особи Управління містобудування та архітектури Ізмаїльської міської ради зазначив, що оскаржувана постанова прийнята правомірно, підстав для її скасування немає. Позивач здійснив самочинне будівництво без отримання будь-яких дозвільних документів на гараж.

Представник Громадського об'єднання автомобілістів «Ротор» в судовому засіданні підтримав позов та наполягав на його задоволенні.

Допитана у якості свідка у судовому засіданні 06.02.2017р. ОСОБА_1, яка є сусідкою по гаражу з позивачем, зазначила, що за її заявою до виконавчого комітету ІМР почали проводити перевірку правомірності будівництва гаражу позивачем, так як вказана будівля заважає нормальному в'їзду в її гараж. Комісія приходила до гаражу позивача декілька разів. Представник інспекції попереджав ОСОБА_2 про необхідність припинення будівництва. Свідок зазначила, що не знає, чи складалися інспектором будь-які документи та чи надавалися будь-які документи позивачу. Інспектор щось писала, пояснювала, фотографувала, малювала. Свідок зазначила, що якийсь, здається, припис про сплату штрафу у розмірі 6800 грн. складався інспектором під час перевірки. Під час перевірок присутніми були лише позивач, свідок та інспектор ОСОБА_7, інші особи не були присутні.

Свідок ОСОБА_6 зазначив, що він у період з 10.05.2017р. по 18.07.2017р. перебував на посаді голови ГОА «Ротор». Декілька раз до кооперативу приходила комісія у складі трьох осіб: початку травня 2017р., коли він став головою кооперативу, та у червні 2017р. Не пам'ятає чи вручалися позивачу будь-які документи інспекторами.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення № 269 від 19.06.2017 року, виданої Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, якою на ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП у вигляді штрафу розміром 6800 грн. Закрито справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП за протоколом про адміністративне правопорушення від 07.06.2017р.

ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою на вказане рішення. Апелянт просить скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

11.04.2017 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_7 було складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, який відповідно до ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011р. №553.

Вказаний припис видано ОСОБА_2 про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної щодо будівництва двох зблокованих гаражів на території громадського об'єднання автолюбителів «Ротор» кооператив №3 по вул. Транспортників, м. Ізмаїл Одеської області, з огляду на те, що встановлено, що ОСОБА_2 самочинно, без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, виконує будівельні роботи з нового будівництва, а саме, двох зблокованих гаражів (між гаражами НОМЕР_1 та НОМЕР_2), які відносяться до І категорії складності, на території громадського об'єднання автолюбителів «Ротор» кооператив №3 по вул. Транспортників, м. Ізмаїл Одеської області, що є порушенням ч. 1 ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». З метою усунення виявлених порушень Департаментом вимагається: негайно зупинити виконання будівельних робіт; усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 11.05.2017р. Про виконання припису зобов'язано повідомити Департамент до 11.05.2017р. Згідно відмітки на приписі - від отримання припису ОСОБА_2 відмовився. Примірник припису надіслано поштою з повідомленням №6860100947995 від 12.04.2017р.

07.06.2017 р. на підставі направлення №686 від 15.05.2017р., а також на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015р. №976, Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області здійснено позапланову перевірку виконання ОСОБА_2 вимог припису від 11.04.2017р.

Як вбачається з акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2017р., позаплановою перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 самочинно, без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, виконує будівельні роботи з нового будівництва, а саме двох зблокованих гаражів (між гаражами НОМЕР_1 НОМЕР_2), які відносяться до І категорії складності, на території громадського об'єднання автолюбителів «РОТОР» кооператив №3 по вул. Транспортників, м. Ізмаїл Одеської області, що є порушенням ч. 1 ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», про що був складений припис від 11.04.2017р.

Під час проведення перевірки щодо виконання ОСОБА_2 вимог припису від 11.04.2017р. про негайне зупинення будівельних робіт та усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 11.05.2017р. було виявлено, що ОСОБА_2 не зупинив будівельні роботи, а майже добудував гараж (один гараж збудований повністю, у другому виконуються внутрішні оздоблювальні роботи). Жодних дозвільних документів, які надають право на виконання будівельних робіт, а також проектну документацію ОСОБА_2 не надав. Таким чином, будівельні роботи не зупинив та не усунув порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимоги припису від 11.04.2017р. не виконані, що є порушенням вимог п. 14 Постанови КМУ №553 від 23.05.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» та п. 3 ч. 4 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». Згідно відмітки, від отримання акту ОСОБА_2 відмовився. Примірник акту надіслано поштою з повідомленням №6880303077300 від 08.06.2017р.

Також 07.06.2017 року посадовою особою Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складений протокол про адміністративне правопорушення відносно про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. В протоколі зазначено, що в ході проведення перевірки з виїздом на місце щодо виконання ОСОБА_2 вимог припису від 11.04.2017р. про негайне зупинення будівельних робіт та усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 11.05.2017р. було встановлено, що ОСОБА_2 не зупинив будівельні роботи, а майже добудував гаражі (один гараж збудований повністю, у другому виконуються внутрішні оздоблювальні роботи). Жодних дозвільних документів, які надають право на виконання будівельних робіт, а також проектну документацію ОСОБА_2 також не надав. Таким чином, ОСОБА_2 будівельні роботи не зупинив та не усунув порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимоги припису від 11.04.2017р. не виконані, що є порушенням вимог п. 14 Постанови КМУ №553 від 23.05.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» та п. 3 ч. 4 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». Згідно відмітки, від підписання та отримання протоколу ОСОБА_2 відмовився. Примірник протоколу надіслано поштою з повідомленням №6880303077300 від 08.06.2017р.

Крім того, в протоколі повідомлено про розгляд справи про адміністративне правопорушення 19.06.2017р. о 11-00 год. у приміщенні Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (м. Одеса).

Відповідно до поштового рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, ОСОБА_2 отримав копії вказаних акту, протоколу 14.06.2017р. Як вказував позивач, він отримував будь-які документи від відповідача лише один раз в кінці червня місяця 2017р. При цьому, з огляду на те, що у судовому засіданні позивач зазначив, що підпис на поштовому повідомленні схожий на його, та з огляду на відсутність належних обґрунтованих підстав підвергати сумніву вірність зазначеного повідомлення, суд вважає доведеним той факт, що позивач отримав 14.06.2017р. акт, протокол та припис від 07.06.2017р.

Відповідно до прийнятих акту перевірки та протоколу від 07.06.2017р. головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_7 складено постанову № 269 від 19.06.2017р. по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

У вказаній постанові зазначено, що позивач не виконав вимоги припису від 11.04.2017р. порушив вимоги п. 14 Постанови КМУ №553 від 23.05.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» та п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Разом з тим вказано, що на розгляд справи ОСОБА_2 не з'явився, копія постанови була надіслана поштою з повідомленням 20.06.2017р.

Відповідно до поштового рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 отримав копії акту, протоколу та припису 26.06.2017р.

Не погоджуючись з прийнятою постановою про накладення штрафу, позивач оскаржив її до суду.

Вирішуючи справу суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржена позивачем постанова про накладення штрафу є протиправною. Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Правові та організаційні засади містобудівної діяльності врегульовано положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI.

Відповідно до вимог ст.4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно до частин 1-3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Положеннями статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності визначено Порядком № 553.

Згідно до вимог пунктів 1, 3 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Згідно з пунктів 5, 7, 8 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. За результатами перевірки суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності, складається відповідний акт у двох примірниках.

Пунктом 11 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Пунктами 22 Порядку № 553 передбачено, що постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в інспекції, яка наклала штраф.

Пунктом 2 Наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 187 від 19 листопада 2012 року «Про уповноваження територіальних органів - Інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (щодо дозвільно-реєстраційних процедур та здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю)» керівників територіальних органів та їх заступників від імені Державної архітектурно-будівельної інспекції України уповноважено накладати штрафи у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ч. 1, 2, 4 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно з ч.1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до п.3 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Як вбачається з акту перевірки від 11.04.2017р., перевіркою з виїздом на місце виявлено, що ОСОБА_2 самочинно, без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, виконує будівельні роботи з нового будівництва, а саме двох зблокованих гаражів (між гаражами НОМЕР_1 НОМЕР_2), які відносяться до І категорії складності, на території громадського об'єднання автолюбителів «РОТОР» кооператив №3 по вул. Транспортників, м. Ізмаїл Одеської області. Приписом про зупинення будівельних робіт від 11.04.2017р. покладено на ОСОБА_2 обов'язок зупинити виконання будівельних робіт та усунути порушення вимог містобудівного законодавства у строк до 11.05.2017 року. Про виконання припису зобов'язано повідомити Департамент до 11.05.2017р. У приписі зазначено, що від отримання припису ОСОБА_2 відмовився. Примірник припису надіслано поштою з повідомленням №6860100947995 від 12.04.2017р.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що той факт, що припис надрукований за допомогою комп'ютерної техніки свідчить про те, що він не міг бути складений та вручений позивачу безпосередньо під час проведення перевірки з виїздом на місце на вулиці біля гаражів у кооперативі 11.04.2017р., як то зазначається відповідачем та третьою особою. Тобто, не доведено, що при винесенні припису ОСОБА_2 був присутній та був повідомлений про його зміст.

Разом з тим, факт складання та вручення припису від 11.04.2017р. позивачу не доводиться й показами свідків, які зазначили, що не пам'ятають, чи вручалися якісь документи позивачу та чи складалися вони інспектором під час перевірок.

Доказів направлення та отримання позивачем вказаного припису від 11.04.2017р. суду не надано.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що зазначення у письмових поясненнях відповідача твердження з посиланням на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017 у справі №500/3164/17 не свідчать про правомірність оскарженої постанови відповідача в цій справі. Оскільки висновки апеляційного суду стосувались лише процедури повідомлення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення.

Згідно відмітки на приписі від 11.04.2017р., примірник вказаного припису надіслано ОСОБА_2 поштою з повідомленням №6860100947995 від 12.04.2017р., проте будь-яких доказів такого направлення та відповідно отримання його позивачем суду не надано (в той час як належні докази відправлення та отримання матеріалів перевірки за 07.06.2017р. відповідач надав).

Вимогу суду першої інстанції, яка була оформлена окремим письмовим запитом, стосовно надання доказів направлення та вручення позивачу припису від 11.04.2017р., а також доказів того, що відправленням за №6860100947995 направлено позивачу саме припис від 11.04.2017р., відповідачем не виконано. На виконання зазначеного запиту замість надання витребуваних документів було надано пояснення щодо встановлених постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017р. обставин.

Як вбачається з витягу, отриманого з сайту Укрпошти, відправлення за №6860100947995 (яким нібито було відправлено позивачу припис від 11.04.2017р.) було вручено 19.05.2017р. за довіреністю у м. Одеса. Тобто, по-перше: після сплину терміну, до якого необхідно було виконати вимоги припису (до 11.05.2017р.), а по друге: відправлення за вказаним номером згідно витягу із сайту Укрпошта було вручено адресату в м. Одесі, в той час як позивач проживає в м. Ізмаїлі. Адреса, на яку відповідачем направлялась кореспонденція знаходиться у м. Ізмаїлі, а отже він не міг отримати припис в м. Одесі.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що факт того, що перевірка, за результатами якої видано припис, проводилася 11.04.2017р., і навіть присутність позивача під час її проведення (що не доведено у суді відповідачем та третіми особами) не свідчить про належність повідомлення позивача, про його обізнаність щодо наявності вказаного припису та необхідність виконати вимоги припису від 11.04.2017р. у строк до 11.05.2017р.

Також, беручи до уваги неповідомлення належним чином про встановлені порушення, вимоги припису та строки його виконання, позивач був позбавлений можливості надавати свої заперечення та можливості оскаржити такий припис у встановленому законом порядку.

Чинне законодавства встановлює, що результати проведення перевірки мають бути доведеними до відома суб'єкта містобудування, прийняте рішення має бути доведеним до відома суб'єкта містобудування з роз'ясненням строків та порядку його оскарження, що не було дотримано відповідачем, внаслідок чого грубо порушено права позивача.

Так, сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер'їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків («Лелас проти Хорватії», п. 74).

Крім того, зазначені у письмових поясненнях Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області твердження (із посиланням на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017 р.) не свідчать про правомірність оскарженої постанови з огляду на те, що висновки апеляційного суду стосуються лише процедури повідомлення притягуваного про розгляд справи про адміністративне правопорушення. Наявність порушення зазначеної процедури не може бути підставою для звільнення особи від сплати штрафних санкцій, лише якщо, окрім цього, належним чином підтверджено факт порушення особою вимог будівельного законодавства. Однак у даному випадку такі вимоги не дотримано та не підтверджено належними доказами факту вчинення позивачем дій, передбачених ч. 1 ст. 188-42 КУпАП.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що позивач не був повідомлений про прийняття відносно нього припису від 11.04.2017р. та строків його виконання, а отже й не міг його виконати у строк до 11.05.2017р., що виключає наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. У зв'язку з цим суд першої інстанції дійшов ірного висновку про необхідність скасування оскарженої постанови та закриття справи про адміністративне правопорушення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на відсутність з 10.06.2017 р. повноважень у державного інспектора будівельного нагляду в області розглядати від імені державного архітектурно-будівельного нагляду справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення, які вони мали на підставі ч. 4 ст. 244-6 КпАП України в редакції до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17.01.2017 р. № 1817-VII.

У відповідність до вказаної законодавчої норми приведений і Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 р. № 244, з п. 2 якого виключені повноваження головних інспекторів будівельного нагляду а Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та м. Севастополі. Зазначені зміни також набули чинності з 10.06.2017 р., при цьому оскаржувана постанова про адміністративне правопорушення № 269 була винесена 19.06.2017 року.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу управління ДАБІ в Одеській області, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 та накладаючи на нього адміністративне стягнення, діяв з перевищенням повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 286, 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2018 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя Джабурія О.В.Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.