Ухвала суду № 73292047, 10.04.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 363/744/17 Головуючий у І інстанції Баличева М. Б.Провадження № 11-кп/780/406/18 Доповідач у 2 інстанції Зіміна В. Б.Категорія 28 10.04.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2018 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: Зіміної В.Б.

суддів: Гриненка О.І., Семенцова Ю.В.

секретаря судового засідання: Казьміної А.В.

прокурора: Ляшенка Р.О.

потерпілого: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року відносно ОСОБА_3, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України; -

в с т а н о в и л а:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Литвинівка, Вишгородського р-ну, Київської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.10.2015 року не відбуту частину покарання 3 роки 1 місяць 23 дні замінено на обмеження волі згідно ст. 82 КК України; ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 09.09.2016 року на підставі ст.82 КК України не відбута частина покарання у вигляді позбавлення волі (1рік 6 місяців 13 днів) замінена на більш м'яке, а саме 240 годин громадських робіт; вироком Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

засуджено за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, даним вироком остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року та ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 09.09.2016 року, невідбута частина громадських робіт становить 77 годин, що відповідно ст. 72 КК України дорівнює 10 дням позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців 10 (десять) днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахується із 13.03.2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченим були вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_3, перебуваючи поблизу смітника, що знаходиться за адресою: с. Литвинівка, Вишгородського р-ну, Київської області, близько 11 год. 00 хв. 19.11.2016 року, знайшов предмети схожі на патрони в кількості 25 шт. Розуміючи призначення вказаних предметів і факт того, що для розпорядження бойовими припасами необхідний спеціальний дозвіл, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого їх зберігання взяв дані бойові припаси, тим самим привласнивши їх та поклав до кишені власної куртки, де в подальшому носив при собі. Після чого, 19.11.2016 року о 12 год. 20 хв. у ОСОБА_3 працівниками Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області поблизу будинку АДРЕСА_2, вилучено з кишені курточки патрони у кількості 25 штук. Згідно висновку експерта № 19/4-01/543 від 06.12.2016 року виявлені та вилучені в ході огляду місця події у ОСОБА_3 патрони у кількості 25 (двадцять п'ять) штук - являються мисливськими боєприпасами до малокаліберної нарізної зброї, калібру - 5,6 мм, виготовлені промисловим способом.

Крім того, в період часу з 14.12.2016 року по 16.12.2016 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити неможливо) діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна для особистого збагачення ОСОБА_3 прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців, які заздалегідь взяв із собою, зняв металеву сітку паркану та вийняв 15 (п'ятнадцять) металевих стовпів паркану, після чого заховав викрадене майно біля криниці, на полі по вул. Лесі Українки в с. Литвинівка, Вишгородського р-ну, Київської області. З метою реалізації викраденого майна 15.12.2016 року ОСОБА_3, перебуваючи в с. Литвинівка помітив автомобіль, який приймає металобрухт та зупинивши його здав частину викраденого майна (точної кількості в ході досудового розслідування встановити неможливо). Другу частину викраденого майна ОСОБА_3 16.12.2016 року продав водію автомобіля, що приймав металобрухт в с. Литвинівка (точних анкетних даних водія та кількості металевих стовпів в ході досудового розслідування встановити неможливо). Вказаними діями ОСОБА_3 заподіяв потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 5130 грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 8 від 18.01.2017 року.

Крім того, 11.01.2017 року близько 23 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4, що належить ОСОБА_4 В подальшому реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_3 через відчинену хвіртку зайшов до території вказаного домоволодіння та підійшовши до будинку за допомогою молотка, який заздалегідь взяв з собою, збив навісний замок з вхідних дверей. Після чого за допомогою металевого лома, який заздалегідь взяв з собою пошкодив вхідні двері в будинок та зайшов до нього. Перебуваючи у будинку ОСОБА_3, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за допомогою металевого лома вийняв з груби чугунні двері та чугунну плиту для приготування їжі і забравши з кухонного приміщення чотири алюміневі каструлі об'ємом 5 л. кожна, виделки з нержавіючої сталі в кількості 10 штук, ложки з нержавіючої сталі в кількості 8 штук, кухонні столові ножі з нержавіючої сталі в кількості 5 штук, знайшов в будинку покривало до якого склав вказані речі належні ОСОБА_4 та залишив місце вчинення злочину. Після чого з метою реалізації викраденого майна 12.01.2017 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_3 прийшов до будинку, за адресою: АДРЕСА_5 та продав наглядно знайомому ОСОБА_5 чугунну плиту для приготування їжі та чугунні двері від груби, отримавши від останнього грошові кошти у сумі 350 (триста п'ятдесят) гривень, розпорядився ними на власний розсуд. Іншу частину викраденого майна ОСОБА_3 продав невідомим особам ромської національності (особу останніх та суму отриманих грошових коштів в ході досудового розслідування встановити неможливо), які збирали на автомобілі металобрухт в с. Литвинівка, в подальшому розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_3, заподіяв потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 1260 гривень, що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 12 від 31.01.2017 року.

Крім того, 03.03.2017 року приблизно об 11 годині ОСОБА_3, перебуваючи в будинку АДРЕСА_6, де разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпивали спиртні напої. ОСОБА_3 діючи умисно з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку мобільного телефону «Самсунг GT T1175T" в корпусі чорного кольору, с/н НОМЕР_1, IMEI НОМЕР_2, який знаходився в кімнаті на ліжку та відповідно до висновку товарознавчої експертизи його вартість становить 410 грн. З викраденим мобільним телефоном ОСОБА_3 вийшов з будинку та на території домоволодіння АДРЕСА_6 у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, бувшого у використанні велосипеду марки «Україна» червоного кольору, який знаходився під будинком та відповідно до висновку товарознавчої експертизи його вартість становить 1100 грн. Викраденим майном ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що як вбачається з вироку суду, ОСОБА_3 раніше судимий вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.10.2015 року не відбуту частину покарання 3 роки 1 місяць 23 дні замінено на обмеження волі згідно ст. 82 КК України; ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 09.09.2016 року на підставі ст.82 КК України не відбута частина покарання у вигляді позбавлення волі (1рік 6 місяців 13 днів) замінена на більш м'яке, а саме 240 годин громадських робіт. Невідбута частина покарання у виді громадських робіт становить 77 год., що відповідно до ст. 72 КК України дорівнює 10 дням позбавлення волі. Крім того, вироком Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року ОСОБА_3 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. При ухваленні вказаного вироку, судом до призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі не зараховано невідбуту частину покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року, тобто не застосовано ст. 71 КК України.

Призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції не дотримався вимог закону і допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України, останній вчинив 19.11.2016 року, тобто до ухвалення вироку Вишгородським районним судом Київської області від 06.12.2016 року, а тому в даному випадку необхідно застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з цим, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2, ч.3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив після ухвалення вищезазначеного вироку, а тому покарання за ними підлягають складанню (повному або частковому) чи поглинанню за правилами, передбаченими ч.1 ст. 70 КК України, після чого поєднанню (повному або частковому) до не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду за правилами, передбаченими ч.1 ст. 71 КК України.

Крім цього, залишилося не врахованим при ухваленні вироку Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року призначене ОСОБА_3 у виді 10 днів позбавлення волі (77 годин громадських робіт), яке також підлягає приєднанню при визначенні остаточного покарання обвинуваченому за правилами, передбаченими ч.1 ст. 71 КК України.

При цьому, на думку прокурора, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд безпідставно двічі застосував положення ч.1 ст. 71 КК України.

В зв'язку з цим прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 змінити в частині призначеного покарання.

В резолютивній частині вироку визначити ОСОБА_3 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року покаранням призначеним за ч.1 ст. 263 КК України, визначити ОСОБА_3 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_3 засудити до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_3 засудити до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_3 до відбування покарання 4 роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироками Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року та 06.12.2016 року та остаточно визначити до відбуття ОСОБА_3 покарання у виді 4 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити;

потерпілого, який проти апеляційної скарги прокурора не заперечував;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 КК України (носіння, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу), ч.2 ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно) ч.3 ст.185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло), за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_3 судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю вчинених ним злочинів, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, і прокурором не оскаржується.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому ОСОБА_3 остаточного покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_3 раніше засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі (а.с. 17).

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.10.2015 року невідбуту частину покарання 3 роки 1 місяць 23 дні ОСОБА_3 замінено на обмеження волі згідно ст. 82 КК України.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 09.09.2016 року на підставі ст.82 КК України невідбута частина покарання (1рік 6 місяців 13 днів) ОСОБА_3 замінена на більш м'яке, а саме 240 годин громадських робіт (а.с. 58).

При цьому, невідбута частина покарання обвинуваченого ОСОБА_3 у виді громадських робіт становить 77 год., що відповідно до ст. 72 КК України дорівнює 10 дням позбавлення волі, що підтверджується листом начальника Вишгородського РВ з питань пробації (а.с. 57).

Крім цього, вироком Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року ОСОБА_3 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі (а.с. 37).

При ухваленні вироку Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року, судом до призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі не зараховано невідбуту частину покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року, тобто не застосовано ст. 71 КК України.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ч.5 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Абзацом 6 п.25 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» визначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

При визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_3 вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України, останній вчинив 19.11.2016 року, тобто до ухвалення вироку Вишгородським районним судом Київської області від 06.12.2016 року, а тому в даному випадку необхідно застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з цим, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2, ч.3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив після ухвалення вищезазначеного вироку, а тому покарання за ними підлягають складанню (повному або частковому) чи поглинанню за правилами, передбаченими ч.1 ст. 70 КК України, після чого поєднанню (повному або частковому) до не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду за правилами, передбаченими ч.1 ст. 71 КК України.

Крім цього, судом першої інстанції не звернуто уваги, що при ухваленні вироку Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року залишилося не врахованим покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року, призначене ОСОБА_3 у виді 10 днів позбавлення волі (77 годин громадських робіт), яке також підлягає приєднанню при визначенні остаточного покарання обвинуваченому за правилами, передбаченими ч.1 ст. 71 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та необхідність задоволення поданої скарги шляхом зміни оскаржуваного вироку Вишгородського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року, відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України та на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року, ухваленого відносно ОСОБА_3 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 06.12.2016 року покаранням призначеним за ч.1 ст. 263 КК України, призначити ОСОБА_3 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироками Вишгородського районного суду Київської області від 14.12.2012 року та 06.12.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 4 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: /підпис/ В.Б. Зіміна

/підпис/ О.І. Гриненко

/підпис/ Ю.В. Семенцов