Ухвала суду № 73277309, 10.04.2018, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

10.04.2018 р. Справа №914/328/18

Суддя Запотічняк О.Д. при секретарі судового засідання Думин В.Я. розглянувши матеріали справи:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Самбірська птахофабрика”, м. Самбір

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м. Львів

про визнання протиправним та скасування рішення центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ “Львівгаз” від 31.01.2018 р., щодо задоволення акту про порушення № 003553 від 08.11.2017 р. та визнання протиправним та скасування акту про порушення № 003553 від 08.11.2017 р.

за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз»,

до відповідача за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірська птахофабрика», м. м. Самбір

про стягнення вартості донарахованого об’єму природного газу на суму 117 400,00 грн.

В судове засідання зявились:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_1 – представник;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): ОСОБА_2 – представник.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Самбірська птахофабрика” звернулося в Господарський суд Львівської області з позовом до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз” про визнання протиправним та скасування рішення центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ “Львівгаз” від 31.01.2018 р., щодо задоволення акту про порушення № 003553 від 08.11.2017 р. та визнання протиправним та скасування акту про порушення № 003553 від 08.11.2017 р.

Позовні вимоги позивач мотивує тим, що у порушення абз.1 п. 9 глави 2 розділу IX, п. 2 Глави 5 Розділу Х, п. 8 глави 10 розділу Х, п.п. 1,2,5 Глави 11 Розділу Х та п. 11 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а також п.2.3., п.5.1., п.п. 5, 7, 9 п.7.1. та п.п. 4, 5, 7 п. 7.3 п.п.11.1 Типового Договору розподілу природного газу укладеного між Позивачем та відповідачем, Центральна комісія з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ «Львівгаз», 31.01.2018 року винесла Рішення щодо задоволення акту про порушення №003553 від 08.11.2017 року. Також позивач вважає, що акт про порушення № 003553 від 08.11.2017 року складений з суттєвими порушеннями чинного законодавства та просить його скасувати.

Відповідач проти позову заперечив, а також подав до суду 03.04.2018 р. зустрічний позов, у якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Самбірська птахофабрика” вартість донарахованого об’єму природного газу в розмірі 117 400,00 грн. Зустрічна позовна заява мотивована тим, що на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ «Львівгаз» від 31.01.2018 року та акту про порушення №003553 від 08.11.2017 року складено акт-розрахунок від 02.04.2018 р., згідно якого здійснено донарахування об’ємів природного газу в обсязі 1055,368 тис.м.куб. на суму 8 200 366,41 грн. у зв’язку із прихованим втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГ-К 80 типорозміру -160 № 7400 за період з 26 червня 2017 року по 08 листопада 2017 року, тобто за період не більше як за 12 місяців.

03.04.2018 позивачем подано клопотання про призначення судової експертизи. Клопотання мотивовано тим, що проведена відповідачем експертиза Лічильника газу, демонтованого на підприємстві позивача, полягала лише у зовнішньому огляді Лічильника; при проведенні даної експертизи не використовувалися жодні технічні, вимірювальні або інші прилади та будь-яке повірочне обладнання, а корпус лічильника не відкривався; свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки або довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки до ОСОБА_1 експертизи №1475 від 21.11.2017 р. не додано; у акті експертизи від 21.11.2017 р. вказано, що всі пломби та повірочні тавра на Лічильнику газу не ушкоджені. Тому позивач вважає, що проведена відповідачем експертиза не доводить факт втручання позивача в роботу лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-Ех із заводським номером 7400, 2002 року випуску, а висновки за результатами проведеної експертизи, викладені в акті від 21.11.2017 р. №1475 про те, що «Виявлені наскрізні отвори на лічильниковому механізмі, під табличкою вибухозахисту 1ЕхіbllBTЗ»Х», які не передбачені заводом виробником, що є ознакою несанкціонованого втручання» викликають сумніви щодо їх правильності. Також позивач в клопотанні зазначив про те, що 22.01.2018 р. на адресу відповідача позивачем надіслано заяву, в якій позивач повідомляв відповідача про свою незгоду із зафіксованим висновком у ОСОБА_1 про порушення №003553 від 08.11.2017 року та звернувся з вимогою про проведення додаткової експертизи Лічильника газу незалежним експертом з дотриманням всіх вимог чинного законодавства. Однак, як стверджує позивач, станом на момент подання клопотання про призначення судової експертизи відповіді на дану заяву ним не отримано.

ПАТ "Львівгаз" повністю заперечив проти клопотання про призначення судової експертизи мотивуючи свої заперечення тим, що порядок проведення експертизи встановлений Кодексом газорозподільних систем та повністю дотримано комісією ПАТ "Львівгаз", тому ця експертиза може бути єдиною підставою для здійснення перерахунку за правилами цього нормативного акта Також в письмових запереченнях на клопотання про призначення експертизи (вх.12522 від 10.04.2018 р.) зазначив, що ТзОВ «Самбірська птахофабрика» повністю відповідає за збереження і цілісність свого лічильника газу ЛГК 80 G 160, незалежно від того хто і коли втрутився в його роботу. Крім того, заперечуючи клопотання про призначення експертизи, відповідач наголошує, що незалежна (додаткова) експертиза за Кодексом ГРМ проводиться лише в частині дослідження матеріалів речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба.

Вислухавши представників сторін, проаналізувавши матеріали справи, суд установив таке.

08.11.2017 року за результатами позачергової перевірки комерційного вузла обліку газу, у тому числі лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-Ех із заводським номером 7400, 2002 року випуску, встановленого на підприємства позивача, працівниками відповідача складено акт перевірки технічного стану вузла обліку, в якому зазначено, що «При обстеженні лічильника ЛГ-К-80 виявлено наскрізні отвори під гвинтами кріплення бірки з написом « 1 Ех ІВПВТЗ «Х» які не передбачені заводом виробником. Необхідно демонтувати лічильник для проведення експертизи в сервісному центрі ПАТ «Львівгаз» в термін до 14.11.2017 року з встановленням підмінного…». Також 08.11.2017 року працівниками відповідача складено ОСОБА_1 про порушення № 003553, в п.2 якого зазначено, що на дату складання цього акта на об’єкті ТзОВ Самбірська птахофабрика» за адресою: м. Самбір, вул. Середня, 295 встановлено порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем , а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного вузла обліку газу, зокрема лічильника газу).

14.112017 року працівниками ПАТ «Львівгаз» лічильник газу було демонтовано та направлено на експертизу до сервісного центру ПАТ «Львівгаз», про що складено ОСОБА_1 зняття промислового лічильника газу на повірку (ремонт) від 14.11.2017 р. та Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 14.11.2017 р.

21.11.2017 року в сервісному центрі ПАТ «Львівгаз» у присутності споживача (ТзОВ “Самбірська птахофабрика”), представника ДП "Львівстандартметрологія", комісією ПАТ "Львівгаз" проведено експертизу лічильника газу, демонтованого на підприємстві позивача, за результатами якої було складено ОСОБА_1 № 1475 експертизи лічильника газу від 21.11.2017 р. В даному акті зазначено: цілісність пломб на упаковці не порушена. Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірочного тавра - не порушена; цілісність відлікового механізму: «Виявлені наскрізні отвори на лічильниковому механізмі, під табличкою вибухозахисту 1ЕхіbllBTЗ»Х»; механічні пошкодження та інше: - не виявлено. У висновку комісії зазначено, що виявлені наскрізні отвори на лічильниковому механізмі, під табличкою вибухозахисту 1ЕхіbllBTЗ»Х», які не передбачені заводом виробником, що є ознакою несанкціонованого втручання.

Представники споживача (ТзОВ «Самбірська птахофабрика») ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не погодилися з висновками комісії, про що виклали окрему думку, де зазначили, що експертиза проведена з грубим порушенням положень п.6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, зокрема: 1) не було надано для ознайомлення з наказом на склад комісії Оператора ГРМ. Членами комісії не було надано службових посвідчень. Ускладі комісії був відсутній юрист; 2) експертиза проводилася без залучення незалежних експертів; 3) експертиза проводилася без будь-яких приладів чи механізмів для вимірювань. Експертиза полягала лише у знятті таблички з написом 1ЕхіbllBTЗ»Х» та просовуванні у отвори з під гвинтів її кріплення мононитки; 4) механізм лічильника не відкривався і наявність сторонніх предметів у ЗВТ не встановлювалась; 5) висновки комісії щодо того, що «виявлені отвори не передбачені заводом виробником» не відповідають технічному паспорту лічильника; 6) висновки комісії щодо того, що отвори «є ознакою несанкціонованого втручання» є безпідставними, не відповідають дійсності та порушують положення Кодексу газорозподільних систем. Також в акті викладена окрема думка інженера І категорії ДП "Львівстандартметрологія" ОСОБА_5, де зазначено, що з останньою фразою (речення) висновку комісії він не згоден.

При постановленні ухвали суд виходив з наступного.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи. Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з'ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з'ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до матеріалів справи суть спору зводиться до того, що відповідачем доводиться факт несанкціонованого втручання позивача у ЗВТ, в той час як позивачем такий факт заперечується.

Відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Як вбачається з акта експертизи лічильника газу №1475 від 21.11.2017 р.: цілісність пломб на упаковці не порушена; цілісність заводської пломби та повірочного тавра - не порушена; цілісність відлікового механізму: «Виявлені наскрізні отвори на лічильниковому механізмі, під табличкою вибухозахисту 1ЕхіbllBTЗ»Х»; механічні пошкодження та інше: - не виявлено; виявлені наскрізні отвори на лічильниковому механізмі, під табличкою вибухозахисту 1ЕхіbllBTЗ»Х», які не передбачені заводом виробником, є ознакою несанкціонованого втручання. Отже, експертизою лічильника газу не досліджувались наявність чи відсутність факту викривлення результатів вимірювання та не обліковування (часткове обліковування чи обліковування з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку.

Пунктом 4 Розділу І Кодексу газорозподільних систем передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки,пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, несанкціонованим є не будь-яке втручання в роботу лічильника газу, а лише те, яке призводить до викривлення даних обліку природного газу. Як убачається з матеріалів справи, під час проведення експертизи комісією ПАТ "Львівгаз" було встановлено лише факт наявності наскрізного отвору, однак не досліджувалося питання можливості вчинення конкретних дій з метою викривлення даних обліку природного газу.

Оскільки позивач ставить під сумнів акт експертизи лічильника №1475 від 21.11.2017, у суду відсутні спеціальні знання для перевірки наявності ознак впливу на ЗВТ, а саме його лічильний механізм, які можуть свідчити про втручання в ЗВТ з метою викривлення результатів вимірювання, суд вважає за потрібне погодитися з клопотанням позивача та призначити судову експертизу газового лічильника ЛГ-К-80-160-1,6-01-Ех із заводським номером 7400, 2002 року випуску.

При цьому заперечення відповідача проти призначення судової експертизи не спростовують висновків суду про необхідність її проведення. Посилаючись на норми Кодексу газорозподільних систем, які встановлюють правила проведення експертиз лічильників, відповідач не враховує, що такі експертизи проводяться саме на виконання та в порядку, визначеному цим кодексом. У той же час порядок та підстави призначення судової експертизи в межах розгляду справи господарським судом регулюється нормами процесуального закону, яким є Господарський процесуальний кодекс України, а не Кодекс газорозподільних систем.

Відповідно до частин 4 та 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Позивач як ініціатор призначення судової експертизи пропонує поставити на вирішення експерта таке питання:

Чи наявні на складових частинах лічильникового механізму Лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-Ех із заводським номером 7400, 2002 року випуску, сліди стороннього втручання у його роботу, спрямованого на зміну ним показників газу?

Відповідач в своїх запереченнях на клопотання про призначення експертизи пропонує у випадку призначення такої експертизи поставити на вирішення експерта таке питання: Чи можна вважати наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою Лічильника газу ЛГ-К-80 G 160 заводським браком?

Суд звертає увагу на те, що відповідь на питання чи наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою Лічильника газу ЛГ-К-80 G 160 є заводським браком чи ні, не вирішить основного питання стосовно втручання в роботу вказаного лічильника, спрямованого на зміну показів споживання газу. Тому, оскільки предметом спору є порушення споживачем природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (Лічильника газу) з метою спотворення показників спожитого газу, суд вважає, що немає доцільності ставити на вирішення експерта питання відповідача.

Разом з тим, суд вважає за доцільне поставити додаткові питання судовому експерту: чи можливо здійснювати втручання в роботу лічильника газу за допомогою виявленого наскрізного отвору, і таким чином викривляти дані обліку природного газу? Чи наявні будь-які сліди, які свідчать про вчинення таких дій?

Відповідно до частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

При поданні клопотання про призначення судової експертизи позивачем запропоновано доручити її проведення Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Відповідач у судовому засіданні не заперечив з цього приводу. У суду відсутні будь-які підстави для призначення судової експертизи в іншій експертній установі, а тому вважає за доцільне доручити проведення цієї експертизи експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до п.2 ч. 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 44, 99, 100, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд-

УХВАЛИВ:

1. Клопотання про призначення судової експертизи задовольнити.

2. Провадження у справі зупинити.

3. Призначити судову експертизу.

4. Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

5. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" на вимогу суду надати Львівському науково-дослідного інституту судових експертиз газовий лічильник ЛГ-К-80-160-1,6-01-Ех із заводським номером 7400, 2002 року випуску, для проведення експертизи.

6. На розгляд експерта поставити питання:

1) чи наявні на складових частинах лічильникового механізму Лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-Ех із заводським номером 7400, 2002 року випуску, сліди стороннього втручання у його роботу, спрямованого на зміну ним показників газу?

2) чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника, які свідчать про втручання в його роботу з метою спотворення його показників?

3) чи можливо здійснювати втручання в роботу лічильника газу за допомогою виявленого наскрізного отвору, і таким чином викривляти дані обліку природного газу? Чи наявні будь-які сліди, які свідчать про вчинення таких дій?

7. Витрати на проведення судової експертизи покласти на позивача.

Ухвала набрала законної сили негайно після її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст.ст. 254-257 ГПК України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - lv.arbitr.gov.ua/sud5015/.

Суддя Запотічняк О.Д.