Ухвала суду № 73260025, 04.04.2018, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №293/753/16-к Головуючий у 1-й інст. Бруховський Є. Б.

Категорія ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311., ч.2 ст. 185 КК України Доповідач Ляшук В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2018 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді: Ляшука В.В.

суддів: Слісарчука Я.А., Широкопояса Ю.В.

з участю секретаря: Кусковської Т.А.

прокурора: Лотуги Л.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №12016060060000471 від 26.03.2016р. за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області Гребенюк Р.В. на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця смт. Черняхів, Житомирської області,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого, засуджено

- за ч.2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст.311 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Стягнуто з ОСОБА_1 процесуальні витрати у справі за проведення експертизи в сумі 1980,90 грн. на користь НДЕКЦ отримувач: УДКСУ у м. Житомирі, банк отримувач ГУДКСУ у Житомирській області; МФО 8110394 код ЗКПО 38035726. Рахунок 31117115700002.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, в кінці серпня 2015 року в невстановлений слідством день та час, ОСОБА_1 перебуваючи поблизу місцевого сміттєзвалища, яке розташоване на околиці с. Осники Черняхівського району Житомирської області, шляхом знахідки, умисно, незаконно, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, придбав невстановлену кількість головок з верхів'я рослин маку. В цей же день, ОСОБА_1 з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу-макової соломи, придбані головки з верхів'я рослин маку, зберігаючи при собі, умисно, незаконно переніс до підсобного приміщення домоволодіння за місцем свого проживання, що за адресою: Житомирська область, Черняхівський район, с. Осники, вул. Гагаріна. 11, де зберігав до кінця лютого 2016 року.

В кінці лютого 2016 року в невстановлений слідством день та час, ОСОБА_1, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, перебуваючи у підсобному приміщенні вказаного домоволодіння, руками, застосовуючи фізичну силу подрібнив придбані за вищевказаних обставин сухі головки рослин маку, тобто, умисно, незаконно, повторно, без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому загальною масою не менше 1321,515 г., що являється великим розміром, з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів- ацетильованого опію та концентрату макової соломи.

В цей же день та час ОСОБА_1 з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, а саме концентрату з макової соломи та опію ацетильованого, перебуваючи у будинку за місцем проживання з двох пігулок ацетилсаліцилової кислоти, шляхом нагрівання та приведення вказаних пігулок в рідкий стан, умисно, незаконно, повторно, виготовив прекурсор наркотичних засобів, а саме ангідрид оцтової кислоти масою не менше 1,68 г., який помістив до шприца ємкістю 20 мл. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_1 перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_1 за допомогою металевого посуду, інших предметів та речовин, з частини придбаного та виготовленого за вищевказаних обставин особливо-небезпечного наркотичного засобу макової соломи та шляхом екстрагування невстановленою слідством кількістю прекурсору наркотичного засобу - ангідриду оцтової кислоти придбаного та виготовленого за вище вказаних обставин, умисно, незаконно, повторно, без мети збуту виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби: ацетильований опій масою 0,496 г. та концентрат з макової соломи загальною масою 2,791 г. Протягом березня 2016 року ОСОБА_1 частину вищевказаних виготовлених особливо небезпечних наркотичних засобів вжив шляхом внутрішньовенних ін'єкцій.

Решту виготовлених особливо небезпечних наркотичних засобів: макову солому загальною масою 1321,515 г., що являється великим розміром, ацетильований опій масою 0,496 г., концентрат з макової соломи масою 2,791 г. та прекурсор наркотичного засобу, а саме ангідрид оцтової кислоти загальною масою 1,68 г. Коритко І.Д. умисно, незаконно, повторно, без мети збуту продовжував зберігати в домоволодінні за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 до 25.03.2016 року.

25.03.2016 року під час проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби: макову солому загальною масою 1321,515 г., що являється великим розміром, ацетильований опій масою 0,496 г., концентрат з макової соломи масою 2,791 г. та прекурсор наркотичного засобу - ангідрид оцтової кислоти загальною масою 1,68 г. Крім того, в середині березня 2016 року, в невстановлений слідством день та час, ОСОБА_1. перебуваючи на території закинутого фермерського господарства, що знаходиться в с. Осники Черняхівського району, Житомирської області, шляхом знахідки, умисно, незаконно, без мети збуту, повторно придбав наркотичний засіб - 2 рослини роду коноплі. В подальшому, з метою придатності вищевказаного наркотичного засобу до вживання шляхом куріння, ОСОБА_1, в цей же день та час перебуваючи на вказаному місці, руками, застосовуючи фізичну силу зірвав листя, переламав їх та зім'яв і таким чином, умисно, незаконно, без мети збуту, повторно, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 146,033 г., готового для вживання шляхом куріння. В цей же день, ОСОБА_1 придбаний та виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 146,033 г. зберігаючи при собі, умисно, незаконно, без мети збуту, невстановленими слідством вулицями с. Осники переніс до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, де умисно, незаконно, без мети збуту, зберігав до 25.03.2016 року.

25.03.2016 року під час проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 146,033 г.

Крім того, 10.12.2015 року приблизно о 13.48 год. ОСОБА_1 знаходячись у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_2 за місцем зайняття підприємницькою діяльністю фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, на прилавку помітив акумуляторну батарею, яку вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 скориставшись неуважністю продавця ОСОБА_3, яка у цей час обслуговувала іншого покупця, шляхом вільного доступу повторно, таємно викрав акумуляторну батарею «VGIKING 62-1ah" вартістю 1013,99 грн., що належить ОСОБА_2, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочинів, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок Черняхівського районного суду від 04.12.2017 змінити у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що ОСОБА_1, згідно вироку Володарсько-Волинського районного суду від 05.10.2016р., засуджено за ч.1 ст. 289 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75,76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки. Однак призначаючи покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України судом застосовано принцип часткового складання покарань та остаточно визначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, що є неприпустимим, оскільки такі покарання мають виконуватися окремо.

В решті вирок Черняхівського районного суду щодо ОСОБА_1 просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_1 підлягає зміні, як того просить прокурор у апеляції в частині призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до змісту ч. 2 ст. 50 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Так згідно матеріалів кримінальної справи, вироком Володарсько - Волинського районного суду Житомирської області від 05.10.2016р. ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, при цьому, злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України, за які ОСОБА_1 засуджено у цьому провадженні до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено ним в серпні 2015 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Володарсько -Волинським районним судом від 05.10.2016 р.

Згідно ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, як вірно зазначив прокурор, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_1 всупереч ч. 4 ст. 70 КК України та роз'яснень постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003р. не вірно застосував принцип часткового складання покарань, оскільки вищевказані вироки відносно обвинуваченого мають виконуватись самостійно.

У зв'язку з зазначеним, необхідно виключити з вироку Черняхівського районного суду Житомирської області від 04.12.2017 року, вказівку суду про застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч.1 ст. 70 КК України на 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Покарання призначене за цим вироком та покарання, призначене ОСОБА_1 вироком Володарсько - Волинського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2016 року виконувати самостійно.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області Гребенюк Р.В.- задовольнити.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 04 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_1 - змінити в частині, призначеного покарання.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі, за ч.2 ст.311 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням, ОСОБА_1 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Вирок Володарсько -Волинського районного суду Житомирської області від 05.10.2016 р. щодо ОСОБА_1 слід виконувати самостійно.

В решті вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 04.12.2017 року, відносно ОСОБА_1 - залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: