Постанова № 73248778, 27.03.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 р. м. ОдесаСправа № 814/1347/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Яковлєва О.В.,

суддів - Танасогло Т.М., Запорожана Д.В.,

при секретарі - Андроновій Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом в якому заявлено вимоги Головному управлінню Національної поліції в Миколаївській області, а саме: визнання протиправним та скасування наказу № 139 о/с від 19 червня 2017 року, в частині звільнення ОСОБА_1; поновлення на займаній посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог не відповідає встановленим обставинам справи, так як позивача, який відпрацював менше одного року на займаній посаді, протиправно звільнено зі служби в поліції на підставі безпідставно призначеної атестації.

При цьому, позивач вважає, що висновки проведеної атестації, участь у якій позивач не приймав, не можуть вважатися належною підставою для звільнення останнього із займаної посади.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення - скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ГУНП в Миколаївській області № 5 о/с від 06 січня 2017 позивача поновлено на посаді слідчого Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції, на підставі постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року, у справі № 814/2452/16.

Наказом ГУНП в Миколаївській області № 61 о/с від 24 березня 2017 року позивача призначено інспектором-криміналістом слідчого відділення Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції.

При цьому, наказом ГУНП в Миколаївській області № 103 від 13 травня 2017 року призначено атестування позивача для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, позивач не прийняв участі у призначеній атестації, вважаючи її протиправною.

В свою чергу, 12 червня 2017 року позивача повідомлено, що атестаційна комісій № 1 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення про розгляд матеріалів за відсутністю позивача та прийняла рішення про його невідповідність займаній посаді, а як наслідок звільнення зі служби в Національній поліції.

Внаслідок чого, наказом ГУНП в Миколаївській області № 139 о/с 19 червня 2017 року капітана поліції ОСОБА_1 інспектора-криміналіста слідчого відділення Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції звільнено зі служби в поліції, згідно п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись зі своїм звільненням позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо правомірності звільнення позивача зі служби в поліції на підставі висновків прийнятих за наслідком проведеної атестації, з чим не погоджується судова колегія, з огляду на наступне.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ЗУ «Про Національну поліцію», призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 вказаної статті встановлено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для атестування поліцейських містяться також в Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських», що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Згідно положень частин 3, 4, 5 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію», вбачається, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Судовою колегією встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача зі служби в поліції на підставі висновків проведеної атестації.

З вищевикладених норм вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських», організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Колегія суддів вважає, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, необхідно враховувати, що наказом ГУНП в Миколаївській області від 24 березня 2017 року № 61 о/с «По особовому складу» позивача призначено на посаду інспектором-криміналістом слідчого відділення Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції.

В свою чергу, вказаний наказ не містить жодних застережень щодо тимчасовості призначення позивача на вказану посаду, а відтак питання про відповідність позивача новій посаді вирішено у момент видання наказу про його призначення.

Між тим, відповідно до ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників», атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В даному випадку, вказані положення ЗУ «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням ЗУ «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

В свою чергу, судом першої інстанції не досліджено вказаних обставин та зроблено помилковий висновок щодо правомірності призначення спірної атестації позивача, а як наслідок правомірності звільнення останнього із займаної посади.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне поновити позивача на раніше займаній посаді та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, згідно п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

В даному випадку, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Так, з наявної в матеріалах справи довідки вбачається, що середньоденне грошове забезпечення позивача складало 336,10 грн.

При цьому, виходячи з поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня, наступного за останнім робочим днем, до дня винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Тому, час вимушеного прогулу позивача, за період 21 червня 2017 року по 26 березня 2018 року, становить 195 днів, внаслідок чого стягненню підлягає середній заробіток, у сумі 65 539,50 грн.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального і процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року - скасувати, ухвалити у справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19 червня 2017 року № 139 «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора-криміналіста слідчого відділення Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції з 21 червня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 21 червня 2017 року по 19 березня 2018 року, у сумі 63 186,80 грн.

Постанова в частині поновлення на службі та стягнення місячного заробітку, в межах місячного платежу, у сумі 10 082,98 грн., підлягає негайному виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 03 квітня 2018 року.

Головуючий: О.В. Яковлєв

Судді: Т.М. Танасогло

Д.В. Запорожан