Постанова № 73248349, 28.03.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5069/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравець О.О.,

за участю: секретар судового засідання - Ніцевич О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту кіберполіції Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду, яка прийнята 14 листопада 2017 року у складі суду судді: Вовченко О.А. в місті Одесі по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту кіберполіції Національної поліції України про визнання незаконною бездіяльність та стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 до Департаменту кіберполіції Національної поліції України, в якому позивач, з урахуванням уточнень, просив суд: визнати незаконною бездіяльність Департаменту кіберполіції Національної поліції України щодо не проведення розрахунку з ОСОБА_2 за вимушений прогул з 19.07.2016 року по 25.05.2017 року; стягнути з Департаменту кіберполіції Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середньомісячне грошове утримання за час його вимушеного прогулу з 19.07.2016 року по 25.05.2017 року у сумі 97092 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року заявлений позов задоволено частково. Стягнуто з Департаменту кіберполіції Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.07.2016 року по 24.05.2017 року в розмірі 65165,22 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Позивач подав заперечення на вказану апеляційну скаргу, в яких останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, змінити постанову суду першої інстанції усунувши помилку при обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 з серпня 1998 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Національної поліції України № 67 о/с від 07.11.2016 року «По особовому складу» з 07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено із присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» старшим інспектором відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України № 508о/с від 18.07.2016 року «По особовому складу» позивача звільнено із займаної посади за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 18.07.2016 року.

Не погоджуючись із вказаним наказом, позивач звернувся до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі № 815/4069/16 задоволено адміністративний позов ОСОБА_2, визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 18.07.2016 року № 508 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію», поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року, стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу з 19.07.2016 року по 21.12.2016 року у сумі 48859,20 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року у справі № 815/4069/16 скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 18.07.2016 року № 508 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію», поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року, допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України, відмовлено в іншій частині позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги стосовно того, що в частині позовних вимог щодо стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу, Національна поліція України не є належним відповідачем, грошове забезпечення позивач отримував за безпосереднім місцем служби: у Департаменті кіберполіції НПУ, який є самостійною юридичною особою та до участі у справі не залучався. Суд апеляційної інстанції вказав, що відповідно до Положення про Департамент кіберполіції НП України, затвердженого наказом Національної поліції від 10.11.2015 року № 85, як міжрегіональний територіальний орган створено Департамент кіберполіції, який є юридичною особою публічного права. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в частині позовних вимог щодо стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу саме з Національної поліції України, слід відмовити.

На виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по справі № 815/4069/16, наказом Національної поліції України від 25.05.2017 року № 383 о/с скасовано пункт наказу Національної поліції України від 18.07.2016 року № 508 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» та поновлено його на службі в поліції на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року.

Враховуючи, що позивачу не було виплачено грошове забезпечення за період вимушеного прогулу та на підставі вказаних висновків суду апеляційної інстанції у справі № 815/4069/16, позивач звернувся до суду з даним позовом до Департаменту кіберполіції Національної поліції України про визнання незаконною бездіяльність та стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу у розмірі 97092 грн.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги є частково обґрунтованими, а на користь позивача з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 року по 24.05.2017 року у розмірі 65165,22 грн.

Вирішуючи спірне питання в апеляційному порядку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

На виконання даної норми Закону наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З наведеного вбачається, що перелічене законодавство передбачає право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не встановлює порядок розрахунку такого середнього заробітку.

Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено із займаної посади наказом від 18.07.2016 року № 508 о/с з 18.07.2016 року, тобто останнім робочим днем є 18.07.2016 року.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки Департаменту кіберполіції Національної поліції України від 31.10.2016 року про доходи позивача, грошове забезпечення позивача за останні два календарних місяців перед звільненням складало: травень 2016 року (кількість робочих днів згідно графіка роботи - 31) - 9266,40 грн., червень 2016 року (кількість робочих днів згідно графіка роботи - 30) - 9396 грн.

Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 305,94 грн.

Позивача поновлено на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року у справі № 815/4069/16 та допущену негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді.

Також згідно наявної в матеріалах справи трудової книжки позивача та інформації про отриманий позивачем дохід за 2016-2017 р.р., 08.08.2016 року позивача було прийнято інспектором сектору контролю економічної та внутрішньої безпеки відокремлених підрозділів ДП «Адміністрація морських портів України» та вказаним державним підприємством позивачу нарахований дохід у наступних розмірах: за 3 квартал 2016 року: заробітна плата: сума доходу - 22502,93 грн., сума податку - 4050,53 грн.; за 4 квартал 2016 року: заробітна плата: сума доходу - 58292,36 грн., сума податку - 10492,62 грн.; за 1 квартал 2017 року: заробітна плата: сума доходу - 64563,94 грн., сума податку - 11621,51 грн.; за 2 квартал 2017 року: заробітна плата: сума доходу - 36202,19 грн., сума податку - 6516,39 грн., всього з відрахуванням податків - 147880,37 грн.

Таким чином, з наведеного вбачається, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 року по 07.08.2016 року у сумі 6118,80 грн. (20 днів х 305,94 грн.), в свою чергу, враховуючи, що в період з 08.08.2016 року та по день винесення рішення судом про поновлення позивача на посаді позивач був працевлаштований та ця роботи позивача була вищеоплачуваною (заробіток позивача з відрахуванням податків в ДП «Адміністрація морських портів України» з 08.08.2016 року по 16.05.2017 року - 147880,37 грн.; середній заробіток на займаній посаді до звільнення з 08.08.2016 року по день поновлення на посаді рішенням суду, що підлягає негайному виконанню, - 78320,64 грн.), підстави для стягнення середнього заробітку за цей період відсутні.

Посилання суду першої інстанції на відсутність підстав для врахування при вирішенні спірного питання обставин щодо працевлаштування позивача з 08.08.2016 року в ДП «Адміністрація морських портів України» та отримання ним заробітної плати з огляду на виключення на підставі Закону України № 3248-15 від 20 грудня 2005 року частини третьої статті 117 Кодексу законів про працю України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки положення ст. 117 КЗпП України визначають відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, а не визначають порядок розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу при прийнятті судом рішення про поновлення особи на раніше займаній посаді. В свою чергу, питання щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні останнього на роботі визначають положення ст. 235 КЗпП України, в якій чітко визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. В даному випадку позивача поновлено на раніше займаній посаді рішенням суду, а тому на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. Необхідність врахування заробітку за час працевлаштування особи, яку звільнено, підтверджується і рішеннями Верховного Суду, зокрема, від 24.01.2018 року № 806/608/16, від 14.03.2018 року № 805/5097/15-а. Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За встановлених у справі обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення заявлених вимог позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту кіберполіції Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_2 до Департаменту кіберполіції Національної поліції України про визнання незаконною бездіяльність та стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Стягнути з Департаменту кіберполіції Національної поліції України (код ЄДРПОУ 40116400) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 6118 (шість тисяч сто вісімнадцять) гривень 80 коп. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець