Постанова № 73248292, 02.04.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2018 р.м. ОдесаСправа № 814/1832/17

Категорія: 12.3Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравець О.О.,

за участю: секретар судового засідання - Курманова І.І. - Ніцевич О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду, яка прийнята 04 грудня 2017 року у складі суду судді: Гордієнко Т.О. в місті Миколаєві по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до Департаменту захисти економіки Національної поліції України, в якій позивач просив: визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисти економіки Національної поліції України від 11.08.2017 року № 256 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Миколаївській області; зобов'язати Департамент захисти економіки Національної поліції України виплатити позивачу грошові кошти у розмірі середнього грошового заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з дати звільнення 14 серпня 2017 року до фактичного поновлення на роботі (службі) на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Миколаївській області.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року у задоволенні заявленого позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених вимог, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що позивач проходив службу в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Миколаївській області, мав спеціальне звання - майор поліції.

10.08.2017 року на ім'я заступника голови Національної поліції України - начальника Департаменту захисту економіки генерала поліції третього рангу Купранець І.М. позивачем був написаний рапорт, в якому позивач просив звільнити його зі служби в поліції за власним бажанням з 14.08.2017 року та зазначив, що від проходження ВЛК відмовляється (а.с.44).

Згідно резолюції на вказаному рапорті, наведений рапорт позивача був опрацьований відповідачем 11.08.2017 року з резолюцією «до наказу 11.08.2017 року».

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 11.08.2017 року № 256 о/с «По особовому складу» позивача, майора поліції, старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Миколаївській області, звільнено зі служби в поліції за п. 7 (за власним бажанням) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 14.08.2017 року (а.с.12, 46).

З 11.08.2017 року по 23.08.2017 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується копією довідки про тимчасову непрацездатність № 1651 ТМО МВС (а.с.11).

14.08.2017 року позивачем на ім'я заступника голови Національної поліції України - начальника Департаменту захисту економіки генерала поліції третього рангу Купранець І.М. був поданий рапорт датований позивачем 14.08.2017 року, в якому останній просив не розглядати його рапорт від 10.08.2017 року щодо його звільнення за власним бажанням з органів Національної поліції України, у зв'язку з тим, що останній бажає продовжувати службу в Національній поліції України. Також у вказаному рапорті позивач повідомив, що з 11.08.2017 року перебуває на лікарняному в поліклініці ДУ ТМО МВС по Миколаївській області (а.с.78).

Згідно відмітки на вказаному рапорті позивача та у відповідності до письмових пояснень Голік О.А. - провідного документознавця відділу документального забезпечення Департаменту захисту економіки Національної поліції України, наведений рапорт позивача від 14.08.2017 року про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням був поданий позивачем безпосередньо до Департаменту захисту економіки Національної поліції України 14.08.2017 року та прийнятий провідним документознавцем відділу документального забезпечення Голік О.А. (а.с.78, 91, 95).

Також згідно матеріалів справи, 15.08.2017 року за вх. № 16062 в Департаменті захисту економіки Національної поліції України був зареєстрований рапорт позивача від 11.08.2017 року, в якому позивач просив не розглядати його рапорт від 10.08.2017 року щодо його звільнення за власним бажанням з органів Національної поліції України, у зв'язку з тим, що останній бажає продовжувати службу в Національній поліції України. Крім того, у вказаному рапорті позивач повідомив, що з 11.08.2017 року перебуває на лікарняному в поліклініці ДУ ТМО МВС по Миколаївській області (а.с.47).

Листом від 22.08.2017 року № 12108/39/04-2017 відповідачем повідомлено позивача, що його рапорт про відкликання звільнення надійшов на наступний день після останнього дня служби, а тому задовольнити прохання позивача не представляється можливим (а.с.48).

Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач всупереч ст. 71 КАС України не довів суду, в чому полягає протиправність наказу від 11.08.2017 про його звільнення. Суд першої інстанції вказав, що посилання позивача на його хворобливий стан та тиск керівника не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні та були спростовані дослідженими судом письмовими доказами, поясненнями свідків. Суд першої інстанції дійшов висновку, що реєстрація рапорту позивача від 11.08.2017 про відкликання рапорту про звільнення від 10.08.2017 року 14.08.2017 або 15.08.2017 ніяким чином не могла вплинути на розгляд рапорту, оскільки спірним наказом від 11.08.2017 позивача звільнено з 14.08.2017.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.

Відповідно до п. 7 ч. 1, ч. 2-3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Більш детальної регламентації звільнення за власним бажанням Закон України «Про Національну поліцію» не містить.

З аналізу положень Закону вбачається, що останнім не врегульовано процедуру та порядок звільнення особи за власним бажанням, зокрема, строки попередження працівником про таке звільнення та строки прийняття відповідного рішення про звільнення

Згідно із п. 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пп. «ж» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 114 від 29.07.1991 року, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

При цьому, пунктом 68 вказаного Положення передбачено, що особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Верховний суд України у своїх рішеннях від 05.12.2011 року у справі № 21-36а11, від 09.04.2012 року у справі № 21-99а12, від 29.05.2012 у справі № 12- 2а12, вказав, що за змістом п. 68 Положення № 114 до закінчення трьохмісячного строку попередження особи, які подали рапорт про звільнення за власним бажанням, мають право відкликати цей рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів також враховує висновки, викладені в постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 щодо застосування норм Кодексу законів про працю України в разі не врегулювання спірних правовідносин спеціальним законом та звертає увагу на наступне.

Згідно з ст. 38 Кодексу законів про працю України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Виходячи зі змісту наведених положень законодавства України, працівнику надається безумовне право на відкликання поданої ним заяви про звільнення за власним бажанням.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується відповідачем, 10.08.2017 року позивачем був написаний рапорт, який отриманий відповідачем 11.08.2017 року, про звільнення за власним бажанням з 14.08.2017 року.

Отже, відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» 14.08.2017 року позивач перебував на службі.

Наявною відміткою на рапорті позивача від 14.08.2017 року про відкликання рапорту про звільнення та письмовими поясненнями провідного документознавця відділу документального забезпечення Департаменту захисту економіки Національної поліції України Голік О.А. підтверджується, що 14.08.2017 року, тобто в останній день служби, позивачем був поданий рапорт про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням та в якому позивач вказав про бажання проходити службу в поліції, та перебування на лікарняному з 11.08.2017 року.

Проте, вказаний рапорт позивача про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням був проігнорований відповідачем та взагалі не розглянутий.

Таким чином, враховуючи наявність волевиявлення позивача щодо бажання продовжити службу в лавах національної поліції, яке було реалізовано шляхом повідомлення керівництва про вищевказане бажання в день перебування на службі та подання рапорту про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність та незаконність звільнення позивача спірним наказом. Колегія суддів зазначає, що враховуючи наявність рапорту позивача про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням та повідомлення про бажання проходити службу в поліції, позивач не міг бути звільнений на підставі рапорту, який він відкликав за відсутності його бажання бути звільненим.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що позивач подавав рапорт про звільнення, відкликав рапорт про звільнення та звільнений з органів поліції під час перебування в на лікарняному, що підтверджується копією довідки про тимчасову непрацездатність № 1651 ТМО МВС.

Посилання відповідача та суду першої інстанції на відсутність для вирішення спірного питання будь-якого значення щодо подання позивачем рапорту про відкликання рапорту про звільнення за власним бажання 14.08.2017 року, оскільки наказ про його звільнення прийнятий 11.08.2017 року, колегія суддів вважає безпідставними. Так, колегія суддів наголошує, що згідно оскаржуваного наказу про звільнення позивача останнього звільнено саме 14.08.2017 року, тобто, за правилами ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у цей день позивач перебував на службі та відповідно мав право на подання рапорту про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням, а відповідач зобов'язаний був розглянутий поданий позивачем рапорт, що здійснено не було.

З огляду на вищевикладене, оскільки позивачем поданий рапорт про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням до моменту звільнення - в останній день служби, тобто, на час звільнення він не бажав припиняти службу в поліції, та позивач звільнений під час його тимчасової непрацездатності, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача є неправомірним, що є підставою для скасування спірного наказу про звільнення позивача та поновлення його на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

На виконання даної норми Закону наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З наведеного вбачається, що перелічене законодавство передбачає право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не встановлює порядок розрахунку такого середнього заробітку.

Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено із займаної посади з 14.08.2017 року, тобто останнім робочим днем є 14.08.2017 року.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України про доходи позивача, грошове забезпечення позивача за останні два календарних місяців перед звільненням складало: червень 2017 року (кількість робочих днів згідно графіка роботи - 30) - 11107,40 грн., липень 2017 року (кількість робочих днів згідно графіка роботи - 31) - 11242,40 грн.

Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 366,39 грн.

Таким чином, враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу позивача з 15.08.2017 року по дату винесення судом апеляційної інстанції рішення включно складає 219 днів, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 80239,41 грн.

За встановлених у справі обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення заявлених вимог позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_2 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 11.08.2017 року № 256 о/с «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Миколаївській області з 14 серпня 2017 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Миколаївській області.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_2) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 80239,41 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець

02 квітня 2018 р.