Ухвала суду № 73225178, 04.04.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 219/5559/16-к

Номер провадження 11-кп/775/296/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Акуленка В.В.,

суддів Стародуба О.Г., Шигірта Ф.С.,

при секретарі Долі В.В.,

за участю прокурора Дубовського А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_1,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2017 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який мешкає адресою: Донецька область, Бахмутський район, смт. Миронівський, вул. Театральна, 5/32,

визнано невинуватим за ч.1 ст. 367 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Згідно вироку ОСОБА_1, обвинувачується в тому, що він в період часу з 30 жовтня 2015 року по 12 листопада 2015 року, більш точна дата в ході досудового розслідування та в суді не встановлена, перебуваючи на своєму робочому місці, у приміщенні КП «Мирком», яке розташоване за адресою: вул. Театральна, буд. № 5-а, смт. Миронівський, Бахмутського району, Донецької області, у період робочого часу, з 8:00 до 17:00, більш точний час в ході досудового розслідування і в суді не встановлений, будучі посадовою особою, а саме виконуючим обов'язки директора КП «Мирком», діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно - небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-2:2013, а саме розділу 5 пункту 5.5, яким передбачено: «поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за даними замовника за обґрунтованою (як правило, найменшою при всіх рівнях характеристиках) ціною матеріальних ресурсів на підставі проведеного аналізу поточних цін на ринку будівельних матеріалів, виробів та конструкцій у регіоні», а також правил визначення будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а саме розділу 5 пункту 4.6.1. яким передбачено, що «поточні ціни на устаткування в інвесторській кошторисній документації приймаються за даними замовника, або за його дорученням, з інших джерел», хибно розуміючи інтереси служби та покладені на нього обов'язки, самостійно, як замовник, належним чином не дослідивши цінові пропозиції ринку регіону на будівельні матеріали, з метою пошуку найменшої цінової пропозиції, як це передбачено настановою, затвердив своїм підписом наданий КП «Донтехно» лист з переліком підприємств та ціновими пропозиціями на матеріали: - «фланці плоскі приварні із сталі ВСт3сп2, ВСт3сп3, тиск 1.6 MПa {l6 кгс/см2}, діаметр 200 мм» за ціною 2500 – 3200; - «Засувки клинові фланцеві з висувним шпинделем ЗКС2 для води та пари, тиск 1.6 МПа {16 кгс/см2 }, діаметр 200 мм» за ціною 29500-33000, тим самим погодився з наданою пропозицією підрядника КП «Донтехно» та в подальшому направив зазначений лист до філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Донецькій області, як то передбачалось листом зауваженням філії від 01.09.2015 року та вищезазначеними настановами, при цьому не перевіряючи ціни зазначені підрядником КП «Донтехно» в проектно-кошторисній декларації, станом на 28 жовтня 2015 року. Надалі виконуючи обов’язки директора КП «Мирком» ОСОБА_1 12 листопада 2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці, у приміщенні КП «Мирком», розташованому за адресою: вул. Театральна, буд. № 5-а, смт. Миронівський, Бахмутського району, Донецької області, у період робочого часу, з 08 -00 до 17-00 (більш точний час в ході досудового розслідування та в суді не встановлений), ознайомився з отриманим від директора КП «Донтехно» на підпис актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року, з підсумковою відомістю ресурсів по об’єкту: «капітальний ремонт теплового колектору (тепловий колектор ЖБК) КП «Мирком» смт. Миронівський», за листопад 2015 року, в яких містяться відомості щодо закупівлі за завищеними цінами та встановлення: - «фланці плоскі приварні із сталі ВСтЗсп2. ВСт3сп2, тиск 1.6 МПа {16 кгс/см2}, діаметр 200 мм» на загальну суму 6750 гривень: - «Засувки клинові фланцеві з висувним шпинделем 3КС2 для води та пари, тиск 1,6 МПа {16 кгс/см2}, діаметр 200 мм» на загальну суму 120 000 гривень, після чого затвердив вказаний акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року, з підсумковою відомістю ресурсів по об'єкту за листопад 2015 року своїм підписом. На підставі затвердженого акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року, 14 грудня 2015 року згідно платіжного доручення № 1 від 11 грудня 2015 року, КП «Мирком» на розрахункові рахунки КП «Донтехно» перераховано грошові кошти в сумі 478 085,20 гривень. Вказані діяння ОСОБА_1 призвели до завищення вартості робіт по акту № 2 приймання виконаних робіт за листопад 2015 року на загальну суму 78 866, 68 гривень, що завдало державі в особі Миронівської селищної ради збитки на вказану суму.

На вказане рішення прокурор подав апеляційну скаргу, якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що суд зробив безпідставний висновок про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого злочину та невірно провів розрахунок заподіяної ним шкоди. Матеріали провадження не містять технічний запис судового засідання, яке відбулось 30.01.2017 року, а порядок процесуальних дій, зафіксований на фонограмі судового засідання від 27 листопада 2017 року не відповідає відомостям зафіксованим у журналі судового засідання. Крім того, не вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Заслухавши суддю – доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України відповідальність настає за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Згідно з п. 3 Примітки до ст. 364 КК України істотною шкодою у статтях 364 - 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього злочину.

Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Отже, в усіх випадках, коли шкода має матеріальний характер, загальний розмір збитків завжди повинен у сто і більше разів перевищувати неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на час вчинення злочину. При визначенні розміру такого мінімуму слід керуватися положеннями підпункту 169.1.1 пункту 169.1. ст. 169, пункту 5 підрозділу 1 розділу XX ПК України, а також приписами Закону України «Про державний бюджет України» на відповідний рік.

Як встановлено з матеріалів провадження, злочин інкримінований обвинуваченому злочин був вчинений у 2015 році.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо наслідків інкримінованої ОСОБА_1 службової недбалості, у виді істотної шкоди, суд при її розрахунку взяв до уваги соціальну пільгу, станом на 01 січня 2017 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого прийшов до передчасного висновку про відсутність у діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину.

Враховуючи, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до безпідставного виправдання ОСОБА_1, а жодні докази обвинувачення не були перевірені та наведені в оскаржуваному рішенні, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Таким чином, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що у відповідності до п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку, а враховуючи положення ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості прийняти інше рішення.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене в ухвалі, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог КПК та КК України, які регулюють розгляд кримінальних проваджень та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 – 407, 415 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді