Ухвала суду № 73222759, 02.04.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 130/415/16-к

Провадження №11-кп/772/25/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Федчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого судді: Федчука В.В.

судів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

зі секретарем: Міхневич І.А.

за участю

прокурора: Миколайчука Д.Г.

адвоката: ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянув «02» квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань №12014020220000362 від 25.05.2014 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_7 – ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, обвинуваченого на вирок Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 січня 2017 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, без постійного місця проживання, непрацюючого, раніше судимого:

- 24.03.2004 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 03.11.2005 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки;

- 05.10.2009 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 12.03.2012 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.10.2009 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. 04.04.2014 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

Визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 118, 186 ч. 2, 186 ч. 3 КК України, та призначено йому покарання за ст. 118 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ст. 186 ч. 2 КК України у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі; за ст. 186 ч. 3 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 рахується з 26 травня 2016 року. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 26.05.2016 по 23.01.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати, пов’язані із залученням експерта в сумі 42634 (сорок дві тисячі шістсот тридцять чотири) грн. 08 коп.

Вирішено питання з речовими доказами.

В с т а н о в и в:

Згідно вироку суду першої інстанції, 24.05.2014 приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_5 прийшов до будинку № 50 по вулиці Лермонтова в с. Новомикільськ Могилів-Подільського району Вінницької області, де раніше проживав, з метою забрати свої приховані документи. Знаходячись у неосвітленій кімнаті, що розміщена ліворуч при вході в будинок, ОСОБА_5 помітив, як до нього наближається ОСОБА_9, якого ОСОБА_5 не впізнав і який почав одразу завдавати численні удари табуретом в область голови та в різні частини тіла ОСОБА_5, від чого останній впав. В подальшому ОСОБА_5 намагався покинути будинок, проте ОСОБА_9 утримував його, завдаючи удари в різні частини тіла ОСОБА_5, в зв’язку з чим ОСОБА_5 не мав можливості залишити будинок. В ході бійки ОСОБА_9 накинувся на ОСОБА_5 ззаду та повалив останнього на підлогу. ОСОБА_5 лежав на підлозі на животі, а ОСОБА_9, знаходячись зверху на ньому, утримував його та продовжував завдавати удари в різні частини тіла. Намагаючись звільнитись та перебуваючи у стані необхідної оборони, ОСОБА_5 схопив обома руками кувалду, не зрозумівши в темряві, що саме це за предмет, та, усвідомлюючи небезпечні наслідки своїх дій, з метою захисту свого життя та здоров’я, а також припинення реального суспільно небезпечного посягання ОСОБА_9, з метою самозахисту умисно наніс останньому кувалдою три хаотичні удари, явно перевищуючи межі необхідної оборони. Від завданих ударів ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, від яких помер. Після чого ОСОБА_5 підвівся та покинув місце події.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 81 від 24.06.2014 внаслідок дій ОСОБА_5 ОСОБА_9 спричинені такі тілесні ушкодження: рана в лобній дільниці голови справа на межі з волосяною частиною, м’які тканини правої вушної раковини повністю пересічені в середній третині, рана за правою вушною раковиною, рана в дільниці лівого надбрів’я у внутрішнього кінця, дві садни на правій щоці, три садни на правій щоці біля кути нижньої щелепи, дванадцять саден по задній поверхні правого плечового суглобу, п’ять саден по задній поверхні лівого плечового суглобу, одна садна в лобній дільниці голови зліва, по одній садні на спинці та лівому скаті носа, синці на підборідді з переходом на діафрагму рота справа, синець на правій боковій поверхні шиї, синець в проекції внутрішнього кінця правої ключиці, в епігастральній дільниці, багатоскілковий перелом правої тім’яно-скроневої кістки з відходженням від даної частки лінійного перелому на ліву тім’яну кістку, пошкодження твердої та м’яких мозкових оболонок в даній дільниці, пошкодження речовини головного мозку склепіння правої тьмяно-скроневої дільниці, багатоскілковий перелом каменистого головного мозку, що належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень та мають причинний зв’язок із смертю ОСОБА_9

Крім того, 25.05.2014 приблизно о 00 год. 00 хв. ОСОБА_5 з невстановленою досудовим розслідуванням особою умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, проникли в будинок № 25 по вулиці Лермонтова в с. Новомикільськ Могилів-Подільського району Вінницької області, де проживає ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5. В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 та невстановлена особа з метою подолання опору ОСОБА_10 та можливості їх впізнання застосували до останньої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я, накинувши на голову покривало та прив’язавши її руки до голови липкою стрічкою, обмеживши таким чином її волю та можливість бачити подію вчинення злочину і нападників. Після цього ОСОБА_5Є та невстановлена особа відкрито заволоділи належними ОСОБА_10 телевізійним тюнером марки «Євростайл 4050» та батареєю від мобільного телефону марки «Нокіа 1280». Після вчиненого ОСОБА_5 та невстановлена особа з місця події зникли та розпорядились викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 42 від 26.06.2015 залишкова вартість бувшого у користуванні телевізійного тюнера марки «Євростайл» станом на 25.05.2014 могла становити 340,20 грн. Згідно довідки вартості залишкова вартість бувшої у користуванні батареї від мобільного телефону марки «Нокіа 1280» станом на 25.05.2014 могла становити 50,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 та невстановлена особа своїми діями завдали ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 390,20 грн.

Крім того, 25.05.2014 приблизно о 02 год. 30 хв. ОСОБА_5 з невстановленою досудовим розслідуванням особою умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, проникли на територію домоволодіння № 73 по вулиці Некрасова в с. Новомикільськ Могилів-Подільського району Вінницької області, що належить ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_6. В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 розбив шибку вікна, через яке намагався проникнути в будинок, однак ОСОБА_11, побачивши його наміри та злякавшись за свої життя та майно, почала кричати і руками виштовхувати ОСОБА_5 з вікна. ОСОБА_5 з метою подолання опору потерпілої та непривернення уваги сторонніх осіб схопив ОСОБА_11 та утримував її рукою за шию і обличчя, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді двох синців червоного кольору на правій щоці, які згідно висновку експерта № 159 від 30.05.2014 виникли від дії тупого предмету 25.05.2014 та належать до категорії легких тілесних ушкоджень. В подальшому ОСОБА_5Є та невстановлена особа повідомили ОСОБА_11, що їм необхідні гроші. Остання запропонувала дати їм гроші в обмін на те, що вони не будуть проникати в її будинок та підуть, на що ОСОБА_5 та невстановлена особа погодились. ОСОБА_11 віддала ОСОБА_5 гроші в сумі 150,00 грн., після чого ОСОБА_5 та невстановлена особа з місця події зникли та розпорядились викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_5 та невстановлена особа своїми діями завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 150,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурора Данилюка В.В. ставиться питання про зміну вироку Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.01.2017 року щодо ОСОБА_5 , зазначивши у резолютивній частині вироку, що на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 26.05.2016 року по дату набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув’язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. Однак ОСОБА_5 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою, тобто строк його попереднього ув’язнення закінчиться з моменту набрання вироком законної сили, суду необхідно було застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув’язнення з моменту взяття під варту, тобто з 26.05.2016 року по дату набрання законної сили.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 – ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Могилів – подільського міськрайонного суду від 23 січня 2017 року в частині визнання винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, а кримінальне провадження призначити до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому злочині, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, а саме вчинення грабежу 25.05.2014 року приблизно 00.00 години ночі відносно ОСОБА_10 в належному потерпілій домоволодінні №25 по вул. Лермонтова в с. Новомикільськ Могилів – Подільського району Вінницької області, ОСОБА_5 не визнав, оскільки даного злочину не вчиняв, а також будь-якої причетності до нього не має.

Крім того, адвокат зазначає в апеляційній скарзі, що ОСОБА_5 не визнає вину у інкримінованому злочині, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України, а саме вчинення грабежу 25.05.2014 року приблизно 02 : 30 години ночі відносно ОСОБА_11 в належному їй домоволодінні №73 по вул. Некрасова в с. Новомикільськ Могилів - Подільського району Вінницької області , оскільки даний злочин не вчиняв, а також будь – якої причетності до нього немає.

Також сторона захисту посилається на те, що вона та її підзахисний під час розгляду справи у суді першої інстанції неодноразово наполягали на виклику та допиті у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 для встановлення істини по справі, однак її так і не допитали.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 ставиться питання про скасування вироку Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.01.2017 року в частині визнання його винним у інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, скасувати як незаконну, а кримінальну справу призначити до нового судового розгляду.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 мотивована тим, що судом не було доведено його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, щодо потерпілої ОСОБА_11, яка в судовому засіданні і не допитувалась. Також обвинувачений не погоджується з тим, що він вчинив злочин у будинку потерпілої ОСОБА_10

Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 стверджує в апеляційній скарзі, що у вироку невірно зазначено початок строку відбування покарання з моменту його затримання з 05.06.2015 року, згідно з ч.5 ст. 72 КК України суд повинен зарахувати строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 05.06.2015 року по 23.01.2017 року, виключно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково,зарахувавши строк попереднього ув’язнення обвинуваченому ОСОБА_5 до прийняття рішення судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляційну скаргу, адвокат ОСОБА_4 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 – ОСОБА_8, просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 – ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 за ст. 118 КК України – умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, за ч. 3 ст. 186 КК України – відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб повторно, за ч. 2 ст. 186 КК України – відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб повторно, повністю доведений показами потерпілої, свідків, висновками експертиз, іншими доказами дослідженими по даному кримінальному провадженні.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що органами досудового слідства і судом по даній справі дотримано вимог кримінально – процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об’єктивної істини.

Твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_7 - ОСОБА_8 з приводу того, що ОСОБА_5 не вчиняв злочини, передбачені ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, оскільки перебував у добрих відносинах з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а докази щодо доведеності вини ОСОБА_5 сфальсифіковані, є безпідставними та повністю спростовуються матеріалами справи.

Так, потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснила, що проживає в ІНФОРМАЦІЯ_7. 25.05.2014 вона була на подвір’ї, а потім зайшла до будинку. Невідомі особи вийшли з іншої кімнати і наділи їй щось на голову та прив’язали руки скотчем до голови, від чого їй було важко дихати. Даних чоловіків вона не бачила. Вони їй не погрожували, не били, гроші не вимагали, вона сиділа на кухні. Також вона чула, як вони готували собі їсти, проте голоси цих людей вона не чула. Вважає, що це не міг бути ОСОБА_5, оскільки вона його раніше знала і він із її сином допомагали їй працювати на полі та допомагав їй по господарству. На час вчинення злочину ОСОБА_5 в с. Новомикільськ не проживав. Зранку вона побачила, що в будинку розкидані речі, зі шафи витягнуто одяг. Вона розповіла про все ОСОБА_12 і він їй повідомив, що вночі до його будинку також хтось намагався проникнути, однак він дістав рушницю і злочинці втекли.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції пояснила, що в травні 2014 року приблизно о 06-07 годині вона їхала на молоковозі і разом із водієм на повороті при в’їзді до с. Бабчинці Чернівецького району вони бачили, як горіло багаття. Також вони бачили біля вогнища двох осіб, які відійшли від багаття. Вона з водієм вийшли з машини, багаття вже догорало і в ньому був спалений джинсовий одяг та якісь металеві кнопки. Одним із двох чоловіків, що були біля вогнища, був ОСОБА_5 Ці чоловіки дуже між собою сварились. Вона впізнала ОСОБА_5 і біля вогнища і також бачила його на зворотному шляху, коли знову їхала на молоковозі. Відстань від машини до ОСОБА_5 була приблизно 1 метр. Впізнала вона його по лисині на голові і по тому, що він дуже схожий на свою племінницю Оксану, яка є її сусідкою. Вона пам’ятає, що він був одягнутий у щось темне.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції пояснив, що в травні 2014 року він їхав на своєму автомобілі в с. Бабчинці Чернівецького району Вінницької області. На виїзді із с. Бабчинці він бачив двох незнайомих чоловіків різного зросту – один вищий, а другий нижчий. Він не впевнений, що одним із даних чоловіків був ОСОБА_5, оскільки відстань від нього до чоловіків була приблизно 60 метрів, а тому він не роздивився добре їхні обличчя.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції пояснила, що в травні 2014 року зранку вона знаходилась на подвір’ї свого будинку в с. Бабчинці Чернівецького району. Двоє чоловіків запитали її, чи був вже автобус в місто і вона відповіла, що був. Вона не може точно стверджувати, що одним з них був саме ОСОБА_5 Чоловіки були різного зросту – один височенький, а інший нижчий.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що є Мервинецьким сільським головою Могилів-Подільського району. Він знає ОСОБА_5, оскільки останній деякий час до 2006 чи 2007 року проживав в с. Новомикільськ. На той час він може охарактеризувати обвинуваченого з доброго боку. Під час проведення виборів у 2014 році він їхав в с. Новомикільськ і перед селом побачив велосипед ОСОБА_9, який лежав під пшеницею. Він приїхав до ОСОБА_10, оскільки остання не з’явилась на голосування, а ОСОБА_10 вийшла з будинку налякана, вся трусилась від страху і сказала, що нічого не розкаже, бо її вб’ють. Він поїхав до ОСОБА_11, а та також налякана, у вікні будинку розбите скло. ОСОБА_11 попросила його викликати поліцію. Вона розповіла, що їй незнайомі чоловіки розбили вікно і хотіли залізти в будинок. Коли поліція приїхала до ОСОБА_11, їм також повідомили про вбивство ОСОБА_9 Він був присутній під час огляду місця події вбивства ОСОБА_9 як понятий. Він бачив труп ОСОБА_9, зламану дерев’яну табуретку і великий молоток, який був у крові та лежав поруч із трупом. ОСОБА_9 проживав у будинку, де його було вбито, приблизно з 2010 року. Даний будинок належав ОСОБА_17

Крім показань свідків вина обвинуваченого у скоєнні злочину підтверджується також письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції а саме:

- протоколом огляду місця події від 25.05.2014 та фототаблицями до нього, згідно яких місцем події є будинок № 50 по вулиці Лермонтова в с. Новомикільськ Могилів-Подільського району Вінницької області, в якому проживав ОСОБА_9 Під час огляду даного будинку перед вхідними дверима, в веранді на комоді, на підлозі виявлено плями речовини бурого кольору. Також при вході у веранду розташований труп ОСОБА_9, на якому є численні ушкодження, та, зокрема, пошкоджено скроневі кістки черепу і вбачається речовина головного мозку. На підлозі біля трупу розташована кувалда, на ударній частині якої є нашарування речовини бурого кольору. Під час огляду кімнати виявлено розламану табуретку із залишками речовини бурого кольору та фрагментів волосся. Обстановка у кімнаті порушена, речі розкидані. Біля сараю будинку виявлено та вилучено три недопалки цигарок «Прилуки». На бетонному покритті порогу будинку також виявлено та вилучено змиви і нашарування речовини бурого кольору (т. 3 а.с. 4-27);

- протоколом огляду місця події від 27.05.2016 та фототаблицями до нього, згідно яких місцем події є дорога в напрямку з с. Букатинка до с. Бабчинці Чернівецького району Вінницької області. Біля дороги в трав’яному покритті виявлено обгорілі шматки тканини із нашаруваннями бруду, фрагменти металевих заклепок, металевий ґудзик та металевий бігунок, поверхня яких обвуглена та вкрита сажею. Далі вглиб поля на краю ґрунтової дороги виявлений недопалки цигарок «Прилуки» (т. 3 а.с. 47-57);

- рапортом оперуповноваженого СКР Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області від 27.05.2014 ОСОБА_18, згідно якого особи, причетні до вбивства ОСОБА_9, вирушили польовою дорогою до с. Бабчинці Чернівецького району Вінницької області, де сіли на громадський маршрутний транспортний засіб та вирушили в напрямку м. Вінниці (т. 3 а.с. 45);

- протоколом пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.05.2014, згідно якого свідок ОСОБА_19 впізнав осіб, які їхали 25.05.2014 разом з ним в автобусі до м. Вінниці. Однією із даних осіб є обвинувачений ОСОБА_5 (т. 3 а.с. 58-60);

- протоколом пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2014, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнала чоловіка, якого 25.05.2014 приблизно о 06 год. вона бачила на польовій дорозі між селом Бабчинці та селом Новомикільськ, коли вони відходили від палаючого одягу. Даним чоловіком є ОСОБА_5 (т. 3 а.с. 64-65);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26.05.2014, згідно якого ОСОБА_10 повідомила, що в ніч з 24 на 25 травня 2014 року невідомі особи проникли в її домоволодіння та відкрито заволоділи телевізійним тюнером марки «Євростайл» (т. 4 а.с. 3);

- протоколом огляду місця події від 25.05.2014 та фототаблицями до нього, згідно яких місцем події є будинок № 25 по вулиці Лермонтова в с. Новомикільськ Могилів-Подільського району Вінницької області, належний ОСОБА_10 Під час огляду встановлено, що двері та вікна будинку не пошкоджені. В одній із кімнат речі хаотично розкидані на підлозі. В іншій кімнаті на підлозі біля тумби для телевізора лежить використана клейка стрічка. Ще в іншій кімнаті із шафи витягнуто одяг та хаотично розкидано на підлозі. Загальна обстановка у будинку порушена, речі знаходяться не на своїх місцях і розкидані. Також виявлено та вилучено мобільний телефон «Нокіа», тканинну рукавицю та пляшку від горілки «Хлібний дар» (т. 4 а.с. 4-16);

- висновком експерта № 225 від 18.07.2014 за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, згідно якого генетичні ознаки клітин на фрагментах «скотчу», вилученого 25.05.2014 під час огляду місця події – будинку, де мешкає ОСОБА_10, містять генетичні ознаки зразка слини ОСОБА_10 та невстановленої особи чоловічої генетичної статті (т. 4 а.с. 40-47);

- протоколом огляду рукавиці з тканини оранжевого кольору, фрагментів липкої стрічки типу «скоч», вилучених із будинку ОСОБА_10 (т. 4 а.с. 53);

- висновком експерта № 382 від 28.07.2015 за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, згідно якого генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхні фрагментів «скотчу», що вилучений 25.05.2014 під час огляду місця події – будинку, де проживає потерпіла ОСОБА_10, яким один з нападників замотував голову та руки потерпілої ОСОБА_10, містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_9 та ОСОБА_5 (т. 4 а.с. 82-88);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.05.2014, згідно якого ОСОБА_11 повідомила, що 25.05.2014 приблизно о 03 год. 00 хв. невідомі особи через вікно проникли до її будинку та, погрожуючи застосуванням насильства, відкрито викрали гаманець із коштами в сумі 150,00 грн. (т. 4 а.с. 93);

- протоколом огляду місця події та фототаблицями до нього, згідно яких місцем події є будинок № 73 по вулиці Некрасова в с. Новомикільськ Могилів-Подільського району Вінницької області, що належить ОСОБА_11 Під час огляду встановлено, що скло в одному вікні відсутнє, а на підлозі з обох сторін вікна лежать уламки скла. У верхній лівій частині вікна є уламок скла неправильної форми. На підвіконні з внутрішньої сторони виявлено моток клейкої стрічки та кухонний ніж. На віконній рамі виявлено та вилучено сліди поверхні долоні. Також виявлено та вилучено змив речовини бурого кольору (т. 4 а.с. 94-99);

- висновком експерта № 159 від 30.05.2014 за результатами проведення судової медичної експертизи, згідно якого у ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у вигляді двох синців червоного кольору на правій щоці, які виникли від дії тупого предмету, можливо, 25.05.2014 та належать до категорії легких тілесних ушкоджень (т. 4 а.с. 100);

- протоколом огляду липкої стрічки типу «скотч» та бувшого у користуванні ножа, виявлених та вилучених на підвіконні будинку ОСОБА_11 25.05.2014 в ході огляду місця події – домоволодіння, де мешкає ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 128);

- протоколом пред’явлення особи для впізнання від 22.06.2015, згідно якого ОСОБА_11 серед чотирьох чоловіків впізнала чоловіка, який в ніч з 24 на 25 травня 2014 року разом з іншим чоловіком вчинили на неї напад, намагались проникнути до її будинку та заволоділи її грошима. Чоловіком, якого впізнала ОСОБА_11, є ОСОБА_5 (т. 4 а.с. 134-136);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.06.2015, в ході якого ОСОБА_5 показав та відтворив усі події того, як він 24.05.2014 прийшов до будинку № 50 по вулиці Лермонтова в с. Новомикільськ Могилів-Подільського району Вінницької області, щоб забрати свої документи. В подальшому до будинку зайшов ОСОБА_9, який почав наносити ОСОБА_5 удари та утримував, щоб той не вийшов з будинку. Відбиваючись, ОСОБА_5 правою рукою знайшов довгий та важкий предмет, який в темряві не впізнав, і який виявився кувалдою. Він тричі вдарив даним предметом ОСОБА_9, куди саме бив, не бачив, оскільки було темно. ОСОБА_9 перестав його утримувати і ОСОБА_5 ногою відчинив вхідні двері та втік. В подальшому, 25.05.2014, він заліз через вікно в інший будинок, щоб дістати гроші. В кімнаті він побачив ОСОБА_10, яку знав раніше, накинув їй на голову покривало, однак не бив та шкоди не завдавав. Він відчинив двері, до будинку зайшов його знайомий ОСОБА_8. Гроші вони не знайшли, а тому забрали телевізійний тюнер марки «Євростайл». Після цього, на вулиці він вирішив позичити гроші у ОСОБА_11, оскільки знав, що у неї є гроші. Двері йому не відчиняли і він поліз в будинок через вікно, але ОСОБА_11 почула і почала кричати. Він сказав, щоб вона дала гроші і вона винесла йому гроші, а він пішов геть. Разом із ОСОБА_8 він пішов по дорозі в бік с. Бабчинці. В полі він зняв із себе одяг, який був в крові після бійки із ОСОБА_9, та спалив його. В с. Бабчинці він та ОСОБА_8 сіли в автобус та поїхали в м. Вінницю (т. 4 а.с. 141-150);

- висновком експерта № 148 від 26.06.2015 за результатами проведення судової медичної експертизи, згідно якого в лівій тім’яній ділянці ОСОБА_5 є рубець лінійної форми, який є слідом загоєння рани, яка могла утворитись, можливо, в ніч з 24 на 25 травня 2014 року від дії тупого предмету, яким могла бути частина дерев’яного табурету (т. 4 а.с. 151);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.07.2015, в ході якого ОСОБА_11 показала, як невідомі особи в ніч з 24 на 25 травня 2014 року намагались проникнути до її будинку – один через двері, а інший через вікно, розбивши у ньому скло. Вона намагалась виштовхнути того чоловіка, що ліз через вікно, а він схопив її руками за шию. Чоловіки вимагали від неї гроші і вона взяла свій гаманець та віддала їм усі гроші, які були. Після цього вони пішли (т. 4 а.с. 152-154);

- висновком експерта № 81 від 24.06.2014 за результатами проведення судової медичної експертизи, згідно якого на трупі ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження, які могли бути отримані в ніч з 24 на 25 травня 2014 року та належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя на час їх утворення, з життям несумісних. Між ними та смертю ОСОБА_9 є причинний зв’язок. Смерть ОСОБА_9 після отримання тілесних ушкоджень настала одразу (т. 5 а.с. 1-3);

- висновком експерта № 188 від 28.06.2014 за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, згідно якого генетичні ознаки слідів крові та клітин на металевій частині кувалди збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 (т. 5 а.с. 5-11);

- висновком експерта № 306 від 21.07.2014 за результатами проведення судової медичної експертизи, згідно якого волосини, вилучені з сидіння табуретки відрізняються від зразків волосся з голови трупа ОСОБА_9 (т. 5 а.с. 43-45);

- висновком експерта № 306 від 21.07.2014 за результатами проведення судової медичної експертизи, згідно якого не виключається можливість утворення пошкодження на голові трупа ОСОБА_9 від ударної дії бойка наданої для експертизи кувалди (т. 5 а.с. 69-72);

- протоколом огляду кувалди ковальської, вилученої при проведенні огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9, на якій є нашарування речовини бурого кольору (т. 5 а.с. 104);

- протоколом огляду ніжки табурета та табурета, вилучених при проведенні огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9, на яких є накладення червоно-бурого кольору (т. 5 а.с. 106);

- висновком експерта № 205/62 від 05.08.2015 за результатами проведення додаткової судової медичної експертизи, згідно якого характер та масивність тілесних ушкоджень в дільниці голови трупа ОСОБА_9 відповідають механізму їх утворення, на які показав ОСОБА_5 під час слідчого експерименту від 23.06.2015, тобто від удару металевою частиною кувалди по голові ОСОБА_9 Рубець лівої тім’яної дільниці голови ОСОБА_5, на який він вказав під час слідчого експерименту є слідом загоєння рани, яка могла утворитись від удару тупим предметом, яким міг бути і табурет, під час його суперечки з ОСОБА_9 24.05.2014 (т. 5 а.с. 169-170).

Аналізуючи та оцінюючи докази кримінального провадження, показання обвинуваченого, потерпілої, свідків та всі докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 знайшла своє підтвердження в ході судового слідства, тому суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 за ст.ст. 186 ч. 2, 186 ч. 3 КК України є способом уникнути відповідальності за вчинене, а його винуватість підтверджується ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. При цьому факт знайомства обвинуваченого з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ці докази не спростовує, а навпаки ще раз підтверджує можливість впізнання потерпілою ОСОБА_11 обвинуваченого за фотознімками, що відображено в протоколі пред’явлення особи для впізнання від 22.06.2015 (т. 4 а.с. 134-136), а також пояснює дії обвинуваченого щодо позбавлення можливості ОСОБА_10 бачити нападників, шляхом накиду на її голову покривала. Крім того, вчинення злочину ОСОБА_5 щодо потерпілої ОСОБА_10, на думку суду, обґрунтовано підтверджується також і висновком експерта № 382 від 28.07.2015 за результатами проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, згідно якого генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхні фрагментів «скотчу», що вилучений 25.05.2014 під час огляду місця події – будинку, де проживає потерпіла ОСОБА_10, яким була замотана голова та руки потерпілої ОСОБА_10, містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_9 та ОСОБА_5 (т. 4 а.с. 82-88). Докази, які б могли пояснити інші обгрунтовані та доведені можливості виявлення вказаного скотчу з генетичними ознаками на ньому зразків крові обвинуваченого та ОСОБА_9 в будинку потерпілої ОСОБА_10 судом встановлені не були. Крім цього, суд зважає і на пояснення обвинуваченого, що з потерпілою ОСОБА_11 він був в гарних стосунках, добре знав її, допомагав їй по господарству, коли проживав в с. Новомикільськ, що свідчить про відсутність підстав у ОСОБА_11 оговорювати обвинуваченого.

Крім того, посилання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо протиправних дій зі сторони праціників поліції, а саме побиття та катування, під час проведення досудового розслідування не знайшли свого підтвердження, оскільки всі слідчі дії проведені із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, за участю понятих та захисника обвинуваченого, зокрема слідчий експеримент від 23.06.2015, в ході якого ОСОБА_5 показав та відтворив усі події та порядок вчинення ним кримінальних правопорушень, за результатами проведених слідчих дій не отримано зауважень жодного учасника, та як вбачається з матеріалів кримінального провадження в ході подальшого досудового розслідування та судового розгляду справи у суді першої інстанції ніким не оскаржено протиправність дій слідчого.

Обвинувачений ОСОБА_5 та адвокат ОСОБА_7 – ОСОБА_8 в апеляційних скаргах зазанчаються, що суд першої інстанції не викликав та не допитав потерпілу ОСОБА_11, незважаючи на неодноразові клопотання, однак потерпілою ОСОБА_11 було подано до суду заяву від 08.08.2016 про розгляд кримінального провадження у її відсутність, оскільки вона є особою похилого віку. При призначенні міри покарання обвинуваченому покладається на розсуд суду (т. 1 а.с. 173).

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та сторони захисту з приводу незаконного відібрання зразків крові, об’ємом 50 мл. у обвинуваченого, яку як вважає обвинувачений та сторона захисту в подальшому використали для фальсифікації доказів по справі, є безпідставним та надуманими, оскільки постановою про відвбрання біологічних зразків для проведення експертизи від 08.06.2015, заступник Могилів – Подільського міжрайонного прокурора Вінницької області Мазура І.А., постановив відібрати екпертні зразки крові чи слини у ОСОБА_5 для проведення судових експертиз, з даною постановою обвинувачений ОСОБА_5 був ознайомлений 08.06.2015 ( Т.4 а.с.131-132).

Протоколами про отримання зразків для проведення експертизи від 08 черевня 2015 за участю лікаря Могилів – Подільської ОМЛ ОСОБА_20 понятих із застосуванням одноразового медичного шприца у ОСОБА_5 відібрано 5 мл. венозної крові. Зразки крові ОСОБА_5 поміщено на бинтовий тампон, упаковано до паперового конверту та скріплено підписами лікаря, порятих, ОСОБА_5 та слідчого, зауважень та заперечень не надано.(Т.5 а.с. 73).

Як вірно зазанчає прокурор Данилюк В.В. у своїй апеляційній скразі відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК україни в разі визнання особи винуватою у резолютивній чатсині вироку, з поміж іншого, зазанчається початок строку відбуття покарарння та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув’язнення у разі засудження до позбавлення в межах того ж кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку, до вступу його в законну силу ОСОБА_5 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто строк його попереднього ув’язнення закінчиться з моменту набрання вироком законної сили, суду необхідно було застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покараря період попереднього ув’язнення з моменту взяття під варту, тобто з 26.05.2016 по дату набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.01.2017 підлягає зміні з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 370, 374, 404, 407,409, 413 КПК України , апеляційний суд ,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 – ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Данилюка В.В. – задовольнити.

Вирок Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.01.2017, яким ОСОБА_5 засуджено за ст.ст. 118, 186 ч.2, 186 ч.3 КК України – змінити.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарарння строк попереднього ув’язнення з 26.05.2016 року по 02.04.2018 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду учасниками судового провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_21 ОСОБА_2 ОСОБА_22

Згідно з оригіналом:

Суддя: