Ухвала суду № 73220089, 04.04.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 158/1020/17 Провадження №11-кп/773/162/18 Головуючий у 1 інстанції:Корецька В. В. Категорія:ч. 2 ст.186 КК України Доповідач: Клок О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді Клока О.М.,

суддів Борсука П.П., Гапончука В.В.,

з участю секретаря Білоуса І.Л.,

прокурора Грицюка Р.П.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 грудня 2017 року, яким –

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, який народився та проживає в ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, не працює, судимий: 28.12.1998р. Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, ст.42, ч.3 ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 09.08.2004р. Фастівським районним судом Київської області за ст.ст.115 ч.1, 187 ч.2, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 13.02.2012р. по відбуттю покарання; 21.12.2012р. Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.ч. 2, 3 ст.296, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі; 02.07.2014р. ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 24.06.2014р. звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 10 міс. 21 день; 29.12.2016р. Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.4 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі, –

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду від 29.12.2016р., і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 визначено рахувати з 25 лютого 2017 року, тобто з моменту його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_2, термін перебування під вартою з 25.02.2017р. по 20.06.2017р. включно, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішені питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він, 25 лютого 2017 року, близько 12.30год., маючи незняті та непогашені судимості, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, приїхав автомобілем марки «Фольксваген-Гольф», р.н. CTR 1MR6, до продуктового магазину в смт.Цумань, Ківерцівського району, на вул.Стрітенська, 2А, який належить приватному підприємцю ОСОБА_4, де керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, одягнув на голову балаклаву зеленого кольору, зайшов до приміщення вищевказаного магазину, підійшов до продавця ОСОБА_5 та наніс останній два удари кулаком правої руки в область голови, заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми на лобній ділянці голови зліва та тім’яної ділянки голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи №241 від 20.03.2017р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Одразу після заподіяння потерпілій ОСОБА_5 тілесних ушкоджень ОСОБА_2, повторно, відкрито викрав, забравши з руки потерпілої її мобільний телефон марки «Xiomi Redmi3», серійний номер імеі1: 860153034900262, імеі2: 8601153034900270, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №148 від 14.03.2017р., становить 3133,33 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м’якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки призначено мінімальне покарання. Окрім того, вказує що судом безпідставно визнано пом’якшуючу обставину – щире каяття та обтяжуючу обставину – рецидив злочинів. Також зазначає про порушення судом при розгляді справи вимог кримінального процесуального закону в частині визнання недопустимим доказу – протокол огляду місця події від 25.02.2017р. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК – 6 років. Також просить виключити з обвинувачення обтяжуючу обставину – рецидив злочинів та дослідити протокол огляду місця події.

У поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання без застосування вимог ст.69 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано те, що обвинувачений є особою молодого віку, в потерпілої будь-які претензії відсутні, повністю відшкодував збитки. Окрім того вказує, що суд порушив вимоги ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув’язнення. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч.2 ст.186 змінити, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України, а також зарахувати в строк відбування покарання термін перебування особи під вартою з розрахунку один день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі до моменту набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення за виключенням обтяжуючої обставини, яку необхідно виключити, а скаргу захисника підтримали, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_2 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України є правильною і також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

При призначенні покарання суд першої інстанції, в повній мірі дотримав вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий. Звертає апеляційний суд увагу і на те, що в потерпілої відсутні будь-які претензії до обвинуваченого.

Обставинами, що пом’якшують покарання ОСОБА_2, суд визнав щире каяття, а обтяжуючою обставиною – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.

Апеляційний суд не погоджується з доводами скарги прокурора щодо відсутності в обвинуваченого щирого каяття, оскільки останній раніше неодноразово вчиняв злочини, так як таке каяття є ставленням особи до інкримінованого йому даного злочину, а не до злочинів, які той вчиняв в минулому.

Як вбачається з вироку, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання – рецидив злочинів, але вона в даному випадку є кваліфікуючою – повторність, у зв’язку з чим, апеляційний суд змінює в цій частині вирок суду першої інстанції та виключає вказану обтяжуючу обставину.

Звертає апеляційний суд увагу і на той факт, що в обвинувальному акті, затвердженому прокурором Стасюком А.П., який при цьому і оскаржує вирок, зазначена обтяжуюча обставина – рецидив злочинів.

Однак навіть виключивши обтяжуючу обставину, апеляційний суд вважає що обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначеного покарання з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, не вбачає.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення мінімального покарання у виді позбавлення волі та про необхідність часткового складання покарань, при цьому відсутня можливість для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

При цьому, твердження захисника про наявність кількох пом’якшуючих обставин та молодий вік обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах справи.

З огляду на межі апеляційного розгляду, зокрема змісту апеляційної скарги, а саме її прохальної частини, суд відхиляє доводи апеляції щодо переоцінки протоколу огляду місця події.

Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., який набрав чинності 21.06.2017р., попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тим самим, скасовується положення Закону України №838-VIII від 26.12.2015р., за яким строк попереднього увязнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, неправильним є посилання захисника про необхідність зарахування попереднього ув’язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченим ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015р.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а скаргу захисника до задоволення не підлягає.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключивши з вироку обтяжуючу обставину – рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, – в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді