Ухвала суду № 73219148, 26.03.2018, Апеляційний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Трясуна Ю.Р.,

суддів Мосьондза І.А.,

ЯщенкаМ.А.,

секретаря судового засідання Римаренко М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12016100020011276 щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Києва, громадянина

України, зареєстрованого та проживаючого адресою:

АДРЕСА_1,

визнаного невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 358 КК України та виправданого за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується,

за участю прокурора Гапон О.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисників Сороки М.М., ШипкиО.І.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 05 січня 2018 року ОСОБА_2 визнаноневинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду про недоведеність вчинення злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_2, є необґрунтованими, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам провадження.

Апелянт звертає увагу на те, що під час прийняття рішення судом першої інстанції за основу обґрунтування взято висновок науково - правової експертизи щодо доктринального тлумачення змісту деяких понять законодавства України від 23 лютого 2017 року, виконаної за зверненням ОСОБА_5, складений старшим науковим співробітником Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України ОСОБА_6

Прокурор зазначає, що з метою перевірки законності складення вказаного висновку, Київською місцевою прокуратурою № 2 отримано лист з Інституту держави і права ім. В.М. Корецького, зі змісту якого вбачається, що «наукове - правове» дослідження не є судовою експертизою, а її автори (виконавці) не є судовими експертами. Зміст науково - правової експертизи відображає наукові (доктринальні) погляди авторів на правові норми, процеси і явища. Тобто, висновок науково - правової експертизи щодо доктринального тлумачення змісту деяких понять законодавства України є не експертизою в контексті ст. 7 Закону України «Про судову експертизу».

Прокурор звертає увагу на те, що ч. 1 ст. 242 КПК України не допускається проведення експертизи для з'ясування питань права.

Крім того, апелянт зазначає, що висновок науково - правової експертизи Інституту держави і права ім. В.М. Корецького від 23 лютого 2017 року складено за зверненням ОСОБА_5, а не обвинуваченого ОСОБА_2 Відповідно до реєстру атестованих судових експертів, дані щодо старшого наукового співробітника Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України кандидата юридичних наук ОСОБА_6 - відсутні. Вказаний висновок зроблений на запит ОСОБА_5, проте в матеріалах кримінального провадження відсутнє її письмове звернення, у якому б були зазначені відповідні відомості, як того вимагає Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція), що в свою чергу позбавляє можливості встановити наявність відповідних реквізитів, повного переліку питань, що були поставлені на вирішення експерту, а також об'єктів, що були направлені на дослідження згідно вказаного звернення. Тобто, на думку прокурора, відповідне звернення на проведення експертизи було подане з порушенням вище зазначених вимог Інструкції особою, що не входила до кола сторін кримінального провадження.

Апелянт звертає увагу на те, що висновок складено на підставі документів (фотокопій), наданих заявником, тобто ОСОБА_5, проте вказані документи не були предметом дослідження та обговорення при розгляді в суді першої інстанції. Стороною захисту вказані матеріали не були відкриті стороні обвинувачення, так само не було відкрито стороні обвинувачення і саме звернення про проведення експертизи, натомість під час завершення досудового розслідування обвинуваченим та його захисником було констатовано факт відсутності доказів з боку сторони захисту. Вказане свідчить про пряме порушення вимог ст. 290 КПК України, відповідно до якої, у разі якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.

Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до вимог п. 1.8 Інструкції, підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження, у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню.

З огляду на це, прокурор вважає, що вказаний висновок є недопустимим доказом, отриманим з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та є таким, що не може бути прийнятим до уваги судом при ухваленні рішення.

Крім того, апелянт зазначає, що в суді першої інстанції стороною захисту було заявлено клопотання про зміну порядку дослідження доказів, зокрема допитати свідка ОСОБА_6 Прокурор звертає увагу на те, що вказаний свідок не був відкритий стороною захисту в порядку ст. 290 КПК України, проте судом вказане клопотання задоволено. В суді першої інстанції допитано свідка ОСОБА_6, який повідомив, що він не є експертом, відповідно до ст. 69 КПК України, і не несе будь - яку відповідальність за складення висновку науково - правової експертизи.

Апелянт звертає увагу на те, що допит свідка ОСОБА_6 без відкриття стороні обвинувачення його показань порушує принцип змагальності сторін, визначений ст. 22 КПК України.

Крім того, прокурор зазначає, що 07 липня 2017 року проведено судове засідання без його участі, за результатами якого прийнято рішення про застосування приводу свідка ОСОБА_7 Крім того, під час вищевказаного судового засідання сторона захисту заявила клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження письмових доказів та судом таке клопотання було задоволено. Апелянт вважає, що сторона обвинувачення була обмежена в поданні своїх заперечень на долучення вказаних документів під час судового розгляду, що є порушенням норм закону.

Апелянт звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження на технічному носієві інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді, відсутній запис судового засідання від 07 липня 2017 року. Також відсутня частини звукозапису судового засідання, яке відбулося 21 липня 2017 року. Вказані обставини, на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції допущено як захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Сороку М.М., проте відповідно до Єдиного реєстру адвокатів України, дані щодо зазначеного адвоката відсутні. Він звертає увагу на те, що саме з цієї підстави ним було заявлено відвід адвокату СороціМ.М., проте суд відмовив в задоволенні цього клопотання.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_2 та його захисники Сорока М.М. та Шипка О.І. просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Сторона захисту не погоджується з доводами прокурора про те, що висновок науково - правової експертизи від 23 лютого 2017 року є недопустимим доказом. Вони зазначають, що даний висновок не є висновком судового експерта та не він досліджував конкретне обвинувачення проти ОСОБА_2, а містить в собі виключно тлумачення деяких норм Податкового кодексу України, Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон). З огляду на це, захисник звертає увагу на те, що посилання прокурора на вимоги Інструкції є безпідставними, оскільки висновок не є висновком судового експерта.

Крім того, сторона захисту зазначає, що доводи прокурора про те, що даний висновок є недопустимим доказом з тієї підстави, що він не був відкритий стороні обвинувачення, не ґрунтуються на матеріалах провадження. Звертається увага на те, що даний висновок складений 23 лютого 2017 року та згідно заяви про відкриття додаткових матеріалів від 11 квітня 2017 року копію вищевказаного висновку було надано прокурору.

Сторона захисту зазначає, що під час судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_7 Звертається увага на те, що суд надав належну оцінку показанням вищевказаних свідків, а тому доводи прокурора про те, що показання свідків, які не узгоджуються між собою, є необґрунтованими.

Крім того, обвинувачений та його захисники не погоджуються з доводами прокурора про те, що захисник Сорока М.М. не уповноважений захищати інтереси ОСОБА_2, оскільки щодо нього відсутні відомості в Єдиному реєстру адвокатів України. Вони звертають увагу на те, що на підтвердження даних захисником перед підготовчим судовим засіданням 30 березня 2017 року суду було надано копію витягу з Єдиного реєстру адвокатів України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в тому, що він, здійснюючи свою господарську діяльність як фізична особа - підприємець (далі - ФОП), у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з метою прийняття участі у відкритих торгах, які проводилися Управлінням освіти Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації (далі - РДА) оголошення № 147654, бюлетень № 272 від 15 червня 2015 року, код 31.01.1 «Меблі конторські/офісні та меблі для підприємств торгівлі», достовірно розумів, що він відповідно до п. 14.1.159 ст. 14 Податкового кодексу України є пов'язаною особою з іншим учасником відкритих торгів директором Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Брік меблі» ОСОБА_5

14 липня 2015 року ОСОБА_2 склав довідку № 6 від 14липня 2015 року про те, що ФОП «ОСОБА_2», як учасник процедури закупівлі не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури, яку власноруч підписав та поставив на свій підпис печатку ФОП «ОСОБА_2».

15 липня 2015 року приблизно в 09 годині 15 хвилин для прийняття участі у відкритих торгах процедури закупівлі, які проводилися управлінням освіти Дарницької РДА в м. Києві, оголошення № 147654, бюлетень № 272 від 15 червня 2015 року, код 31.01.1 «Меблі конторські/офісні та меблі для підприємств торгівлі» ФОП «ОСОБА_2», як учасником відкритих торгів, подано пакет документів (пропозицій) з вказаною довідкою до управління освіти Дарницької РДА в м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, буд. 168-К.

Цього ж дня під час розкриття пропозицій учасників конкурсних торгів, оголошення № 147654, бюлетень № 272 від 15 червня 2015 року, код 31.01.1 «Меблі конторські/офісні та меблі для підприємств торгівлі» стало відомо про список учасників, які беруть участь у вказаних торгах, а саме учасника торгів: ТОВ «Брік-Меблі» директором якого є ОСОБА_5

27 липня 2015 року управлінням освіти Дарницької РДА в м. Києві, оголошено результати вище вказаних торгів, переможцем яких визнано ФОП «ОСОБА_2», однак останній достовірно розуміючи, що він відповідно до п. 14.1.159 ст. 14 Податкового кодексу України є пов'язаною особою з іншим учасником відкритих торгів ТОВ «Брік меблі» (код ЄДРПОУ 32705023), директором якого є ОСОБА_5, не повідомив комісію, яка проводила конкурсні торги про те, що він є пов'язаною особою з іншим учасником торгів, а саме з директором ТОВ «Брік меблі» ОСОБА_5

ОСОБА_2 та ОСОБА_5 станом на час прийняття участі у зазначених вище відкритих торгах, перебували засновниками ТОВ «Виробниче об'єднання «Учмеблі» та мали по 50% статутного капіталу вказаного товариства кожен.

Суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_2 вчинив інкримінований злочин.

Суд звертає увагу на те, що сторона обвинувачення вважає, що предметом інкримінованого ОСОБА_2 злочину є довідка № 6 від 14 липня 2015 року, яку обвинувачений завідомо підробив та в подальшому використав у спосіб подання її до Управління освіти Дарницької РДА в м. Києві.

Як вбачається з даних доповідної записки в.о. начальника управління з питань запобігання та протидії корупції В.Олійника, складеної за результатами перевірки скарги директора ТОВ «ГАМАЮН» щодо вчинення порушень комітетом з державних закупівель Управління освіти Дарницької РДА в м. Києві при підготовці та проведенні відкритих торгів: «В ході перевірки з'ясувалось, що учасники торгів ОСОБА_2 керівник та співвласник підприємства ТОВ «Брік Меблі» - ОСОБА_5 є співзасновниками ТОВ «Виробниче об'єднання Учмеблі», тобто є пов'язаними особами, відповідно до п. 14.1.159 ст. Податкового кодексу України». Відповідно до пропозицій вказаної посадової особи матеріали перевірки у відношенні голови комітету з державних закупівель Управління освіти Дарницької РДА в м. Києві ОСОБА_11 направлялись до ГУ МВС України в м. Києві.

Також допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 не зміг пояснити на яких підставах, розглядаючи скаргу відносно членів комітету, він прийшов до висновку про визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_5 пов'язаними особами відповідно до положень Податкового кодексу України.

Згідно з нормами Типового положення про уповноважений підрозділ з питань запобігання та виявлення корупції, затвердженого постановою КМУ № 706 від 04 вересня 2013 року, основними завданнями Управління з питань запобігання корупції, є здійснення контролю за дотриманням антикорупційного законодавства, виявлення фактів корупції. Водночас, Управління не є уповноваженим органом оскарження у сфері державних закупівель відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Співставлення дій посадових осіб Управління з питань запобігання та протидії корупції КМДА при проведенні перевірки скарги директора ТОВ «ГАМАЮН» щодо вчинення порушень комітетом з державних закупівель Управління освіти Дарницької РДА в м. Києві, дозволило суду дійти висновку про відсутність повноважень щодо тлумачення поняття «пов'язаних осіб» через норми Податкового кодексу України.

Крім цього, ч. 1 ст. 1 Податкового кодексу України встановлено, що він регулює відносини, що виникають у сфері стягнення податків і зборів. Придбання продукції для пріоритетних державних потреб за рахунок державних коштів здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель». Станом на час інкримінованих обвинуваченому подій, правове регулювання здійснювалось вищевказаним Законом. Виходячи із публічно - правової сфери правового регулювання (сфера використання державних фінансів) та притаманному даній сфері імперативному методу правового регулювання суд зазначив про чітку відокремленість сфери податкового законодавства від спеціального законодавства в сфері державних закупівель. Відтак, норми Податкового кодексу України використовуються лише для врегулювання відносин по стягненню податків та зборів та закладають основи фіскальної системи України. Тому дані норми не можуть використовуватись для врегулювання питань державних закупівель (закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти). Для врегулювання таких відносин існує спеціальне законодавство - станом на 2015 рік Закон України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-УІІ. Використовувати зміст (дефініцію) поняття «пов'язані особи», що зазначена у п. 14.1.159 ПК України можливо лише для цілей, зазначених у ст. 1 ПК України.

Пунктом 19 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що пов'язана особа - це особа, яка відповідає будь - якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи - члени комітету з конкурсних торгів замовника та/або члени їх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі, або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно - правових відносин. За твердженням сторони обвинувачення, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 є пов'язаними особами на підставі спільної участі у ТОВ «Учмеблі». Правовою підставою для такого висновку є п. 14.1.159 ст. 14 Податкового кодексу України. Суд першої інстанції зазначає, що відповідно до п. 14.1. визначено, що саме у цьому Кодексі поняття вживаються в такому значенні і далі по тексту розкривається зміст наведених понять, зокрема і поняття встановленого у п. 14.1.159 ст. 14 Податкового кодексу України. Відтак, використовувати зміст (дефініцію) поняття «пов'язані особи», що зазначене у п. 14.1.159 Податкового кодексу України можливо лише для цілей, зазначених у ст. 1 Податкового кодексу України. Для цілей же державних закупівель, на думку суду, необхідно застосувати вищенаведені положення спеціального законодавства. Виходячи зі змісту обвинувального акта, досліджених доказів у судовому засіданні, суд першої інстанції зазначає, що даним особам - ОСОБА_2 та ОСОБА_5 інкримінується пов'язаність через здійснення контролю (оскільки вони не є ані членами сім'ї один одного, ані членами комітету з конкурсних торгів та членами їх сімей). Відповідно до Закону під здійсненням контролю потрібно розуміти можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб. Відтак, законодавець вказує, що контроль пов'язаними фізичними або юридичними особами має здійснюватись безпосередньо над учасником процедури закупівлі, а не будь-якою іншою юридичною особою. Суд зазначає, що інкримінована досудовим розслідуванням пов'язаність ОСОБА_2 та ОСОБА_5 проявляється лише у наявності спільного контролю над іншим господарюючим суб'єктом - ТОВ «Учмеблі» - який при цьому не є учасником процедури закупівлі. Виходячи з того, що спільно контрольоване ОСОБА_2 та ОСОБА_5 ТОВ «Виробниче об'єднання «Учмеблі» не брало участі у відкритих торгах (бюлетень № 272 (15.06.2015), оголошення № 147654) по проведенню державної закупівлі меблів, на думку суду, ці громадяни не є пов'язаними особами в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону.

Окрім цього, відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері держаних закупівель № 1376-р/пк-ск від 12 серпня 2015 року встановлена відсутність порушень у процедурі державної закупівлі. Наведене рішення до суду не оскаржувалось.

Таким чином, на думку суду, жодним із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні доказів, поза розумним сумнівом, не доведено використання ОСОБА_2 завідомо підробленого документа.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу частково та просив її задовольнити в частині доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинувачений ОСОБА_2 та його захисники Сорока М.М., Шипка О.І. заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

В поданій прокурором апеляційній скарзі ставиться питання про скасування вироку суду у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, а також з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення судового розгляду.

На думку прокурора, такі порушення полягають в тому, що суд безпідставно прийняв як доказ висновок науково - правової експертизи № 126/61 від 23 лютого 2017 року, проведеної Інститутом держави і права імені В.М.Корецького, оскільки ч. 1 ст. 242 КПК України містить пряму заборону на проведення експертизи для з'ясування питання права.

Стосовно істотних порушень кримінального процесуального закону, то, на думку прокурора, вони полягають в тому, що суд 07 липня 2017 року провів судове засідання за відсутності прокурора. Аудиозапис судового засідання від цієї дати на технічному носії інформації відсутній. Також частково відсутній запис судового засідання від 21 липня 2017 року. Прокурор вважає, що такі порушення є безумовною підставою для скасування судового рішення.

З огляду на доводи апеляційної скарги та позицію прокурора під час апеляційного розгляду, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою цієї норми закону передбачено, що судове рішення в будь - якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Для перевірки доводів прокурора стосовно наявності запису судового засідання від 07 липня 2017 року та 21 липня 2017 року, колегією суддів досліджено запис, який міститься на носієві інформації, долученому до матеріалів провадження, так і його архівна копія.

Колегією суддів встановлено, що аудиозапис судового засідання від 07 липня 2017 року відсутній.

Відповідно до журналу судового засідання від 07 липня 2017 року (а.с. 133 т. 1), в ньому зазначено, що прокурор в судове засідання не з'явився. Суд ухвалив рішення про повторний привід свідка та виклик прокурора на 21 липня 2017 року, у зв'язку з чим оголошена перерва.

Також встановлено, що на технічному носієві інформації частково відсутній запис судового засідання від 21 липня 2017 року, а саме початок судового засідання. В той же час, допит свідка ОСОБА_9 на записі зафіксовано.

Відповідно до журналу судового засідання (а.с. 157 - 162 т. 1), після відкриття судового засідання 21 липня 2017 року судом вирішувалось питання про подальший розгляд провадження у зв'язку з тим, що свідок ОСОБА_7, про привід якого ухвалювалось рішення 07 липня 2017 року, до суду не з'явився. Також судом приймалось рішення за заявою прокурора про відвід захисника.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про істотне порушення судом кримінального процесуального закону за викладених обставин не є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК України, суд відкладає судовий розгляд, якщо в судове засідання не прибув прокурор. Саме таке рішення було прийнято судом 07 липня 2017 року, про що зазначено в журналі судового засідання.

Положеннями ст. 28 КПК України передбачено, що проведення судового провадження в розумні строки забезпечує суд.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_2 надійшов до суду 21 січня 2017 року. Судовий розгляд розпочатий 18 квітня 2017 року і в ньому оголошено перерву до 18 травня 2017 року для виклику свідків. Крім цього, в даному судовому засіданні було оголошено перерву до 14 червня 2017 року. У зв'язку з тим, що свідок ОСОБА_7 в судове засідання не з'явився, судом 14 червня 2017 року постановлено ухвалу про його привід на 07 липня 2017 року (а.с. 110 т. 1). Таке рішення ухвалювалось в судовому засіданні, в якому брав участь прокурор.

Колегія суддів вважає, що прийняття 07 липня 2017 року судом рішення про повторний привід свідка сторони обвинувачення ОСОБА_7 не може розцінюватись як істотне порушення кримінального процесуального закону, яке вплинуло на законність та обґрунтованість вироку суду, оскільки воно свідчить про те, що суд дотримується розумних строків розгляду провадження. Крім того, сторона захисту не заявляла, що суд в такому випадку взяв на себе функції обвинувачення. Відповідно до журналу судового засідання ( а.с. 133 т.1), саме захисник клопотав про повторний привіт свідка ОСОБА_7

Стосовно відсутності аудиозапису судового засідання від 07 липня 2017 року та частково від 21 липня 2017 року, то такі порушення колегія суддів не вважає істотними, оскільки будь - які процесуальні дії, зокрема, дослідження доказів та процесуальні рішення, які вплинули на ухвалення виправдувального вироку судом не приймались.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину, судом в повній мірі дотримано цих вимог закону.

Дійшовши висновку про те, що під час судового розгляду не доведена винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, суд виходив з того, що з урахуванням принципу змагальності сторін, в межах висунутого обвинувачення, прокурором, на якого законом покладені функції обвинувачення, не надано доказів, які поза розумним сумнівом свідчили б про вчинення ОСОБА_2 злочину.

Такий висновок суд обґрунтував наданими сторонами провадження доказами.

Так, стороною обвинувачення суду надані протоколи доступу до речей і документів від 15 грудня 2016 року, відповідно до яких в Управлінні освіти Дарницької РДА в м. Києві вилучена тендерна документація: лист - заявка про участь в торгах ОСОБА_2, довідка № 6 від 14 липня 2015 року, відповідно до якої він повідомляє, що не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або членом Управління освіти Дарницької РДА в м. Києві; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16 грудня 2016 року та вилучену реєстраційну справу ТОВ «Виробниче підприємство ТОВ «Учмебіл» (код ЄДРПОУ 310557764); копія доповідної записки в.о. начальника управління з питань запобігання корупції, відповідно до якої встановлено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 та ТОВ «Брік меблі» в особі ОСОБА_5 є пов'язаними особами.

Судом був допитаний свідок сторони обвинувачення ОСОБА_7

Стороною захисту були надані висновок науково - правової експертизи щодо доктринального тлумачення змісту деяких понять законодавства України від 23 лютого 2017 року; рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України, відповідно до якого скаргу ТОВ «Компанія Гамаюн» щодо порушення процедури закупівлі - «31.01.1 - Парти учнівські» - залишено без розгляду; лист Апарату виконавчого органу Київської міської ради від 03 березня 2017 року, відповідно до якого управлінням з питань запобігання та виявлення корупції перевірка стосовно ОСОБА_2 не проводилась; лист Апарату виконавчого органу Київської міської ради від 22 березня 2017 року, в якому вказано, що Управління з питань запобігання та протидії корупції, під час опрацювання скарги ТОВ «Компанія Гамаюн» до ОСОБА_2 з будь - яких питань не звертались, запити не надсилало, пояснення від нього не отримувались, акти перевірки відносно останнього не складались; лист Апарату виконавчого органу Київської міської ради від 19 квітня 2017 року, відповідно до якого Управлінням не проводилась перевірка відносно ОСОБА_2; лист Апарату виконавчого органу Київської міської ради від 2 5травня 2017 року, відповідно до якого матеріали перевірки щодо можливих корупційних правопорушень при проведенні державної закупівлі комітетом з державних закупівель Управління освіти Дарницької РДА в м. Києві складені в одному екземплярі і 19 жовтня 2015 року направлені до ГУ МВС України у м. Києві; лист Апарату виконавчого органу Київської міської ради, відповідно до якого з питань запобігання та виявлення корупції перевірка відносно ОСОБА_5 не проводилась; лист Дарницької РДА в м. Києві, відповідно до якого, процедура відкритих торгів на закупівлю здійснювались відповідно до Закону. Переможцем конкурсних торгів умови договору було виконано в повному обсязі. Рішення конкурсних торгів до судових органів не оскаржувалось.

Також судом за клопотанням сторони захисту допитаний свідок ОСОБА_9

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Всебічно та повно дослідивши всі докази, суд дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

За приписами ч. 1 ст. 242 КПК України не допускається проведення експертизи для з'ясування питань права.

Відповідно до тексту вироку, в ньому відсутній аналіз висновку науково - правової експертизи щодо доктринального тлумачення змісту деяких понять законодавства України від 23 лютого 2017 року, в той же час він містить аналіз всіх інших доказів, яким суд дав оцінку як кожному окремо, так і в їх сукупності.

Головним в процесі доказування під час судового розгляду було встановлення того, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 використав, надавши Управлінню освіти Дарницької РДА в м. Києві довідку № 6 від 14 липня 2015 року про те, що він, як учасник процедури закупівлі, не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури.

Судом встановлено, що окрім ОСОБА_2 в торгах брало участь ТОВ «Брік Меблі», співвласником і керівником якого є ОСОБА_5, яка з ОСОБА_2 є співзасновниками ТОВ «Виробниче об'єднання «Учмеблі».

Відповідно до наданих доказів, цей суб'єкт господарювання в процедурі відкритих торгів на закупівлю код 31.01.1 «Меблі конторські/офісні та меблі для підприємств торгівлі» участі не брав.

Судом вірно зазначено, що питання державних закупівель і все, що з цим пов'язано регулюється Законом України «Про здійснення державних закупівель», а не Податковим Кодексом України.

Положеннями п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону визначено хто є пов'язаною особою. З огляду на це визначення, суд дійшов висновку, що ОСОБА_2 і ОСОБА_5 не є пов'язаними особами, оскільки контроль пов'язаними особами має здійснюватись безпосередньо над учасниками процедури закупівлі, а не будь - якого іншою юридичною особою. Оскільки контрольоване ОСОБА_5 та ОСОБА_2 ТОВ «Виробниче об'єднання «Учмеблі» не брало участі в торгах по проведенню державної закупівлі меблів, суд вважає, що ОСОБА_2 і ОСОБА_5 не є пов'язаними особами.

З таким висновком погоджується колегія суддів.

Враховуючи те, що процедура проведення державних закупівель регулюється спеціальним законом, а саме Законом України «Про здійснення державних закупівель», де визначено, хто є пов'язаними особами, застосування Податкового Кодексу України, який теж містить визначення поняття «пов'язані особи» є безпідставним, оскільки останній закон регулює правовідносини в сфері стягнення податків і зборів.

Щодо доводів прокурора про те, що висновок науково - правової експертизи від 23 лютого 2017 року стороною захисту не був відкритийстороні обвинувачення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки висновок відкривався прокурору (а.с. 76 т. 1), що підтверджується листом, відповідно до якого висновок експертизи від 23 лютого 2017 року прокурором прийнято 11 квітня 2017 року.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що відсутність в Єдиному реєстрі адвокатів України даних щодо адвоката Сороки М.М., який є захисником ОСОБА_2 є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування виправдувального вироку.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження (а.с. 28 - 32 т. 1), між ОСОБА_2 та адвокатами Шипкою О.І. і Сорокою М.М. укладені договори про надання правової допомоги, до яких долучені свідоцтва адвокатів на право заняття адвокатською діяльністю, витяги з Єдиного реєстру адвокатів України, відповідно до яких право на заняття адвокатською діяльністю не зупинено/не припинено.

В судовому засіданні 21 липня 2017 року прокурором заявлено відвід захиснику Сороці М.М. з тих підстав, що в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні відомості щодо нього.

Ухвалою суду в задоволенні заяви про відвід відмовлено.

Судом апеляційної інстанції перевірені доводи прокурора стосовно повноважень СорокиМ.М. займатись адвокатською діяльністю. Дійсно, дані про адвоката за таким прізвищем, ім'ям та по - батькові та номером свідоцтва № 5797 в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні.

Проте, окрім Сороки М.М., в судовому засіданні як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду провадження захист ОСОБА_2 здійснював адвокат ШипкаО.І.

Як пояснив ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції, його право на захист порушено не було.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

З огляду на викладене, доводи прокурора про скасування вироку за наведених обставин не ґрунтуються не законі.

Стосовно процедури проведення апеляційного розгляду колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду прокурором підтримана апеляційна скарга прокурора, який її подав, лише в частині доводів про істотне порушення норм кримінального процесуального закону. Стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження прокурор апеляційну скаргу не підтримав.

У зв'язку з цим колегією суддів перевірялись доводи апеляційної скарги в повному обсязі, але без повторного дослідження доказів, на яких ґрунтується висновок суду першої інстанції, оскільки про їх дослідження та іншу оцінку клопотання не заявлялось, а суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, виходячи з принципу диспозитивності за власною ініціативою не вправі це робити.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вироку суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст.376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 січня 2018 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

Ю.Р.Трясун І.А.Мосьондз М.А.Ященко