Постанова № 73215429, 05.04.2018, Лебединський районний суд Сумської області

Справа № 580/2341/17

Номер провадження 3/580/20/18

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2018 року м.Лебедин

Суддя Лебединського районного суду Сумської області Бакланов Р. В.,

за участю секретаря - Гладкової С.В., прокурора - Шинкаренка Д.А., особи, що притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, адвоката - Стеценка В.М.

розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, директора Комунального підприємства «Водоканал» Виконавчого комітету Лебединської міської ради, що проживає АДРЕСА_1,

по ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП України, -

ВСТАНОВИВ:

Відносно ОСОБА_1 оперуповноваженим відділу паливно-енергетичного комплексу, сфери природних ресурсів та екології Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України складені протоколи про адміністративні правопорушення № 165/2017 та № 175/2017 відповідно до яких останній притягується до адміністративної відповідальності передбаченої ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП України за наступних обставин:

Управлінням захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України даним протоколом виявлено та встановлено про те, що директор комунального підприємства «Водоканал» виконавчого комітету Лебединської міської ради (далі - КП «Водоканал») ОСОБА_1 не вжив заходів, передбачених п. 1-4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», під час здійснення повноважень посадової особи юридичної особи публічного права по відношенню до близької особи.

Відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань від 20.11.2017 № 1003270667, КП «Водоканал», ідентифікаційний код юридичної особи 21103081 за організаційно- правовою формою є комунальним підприємством. Місцезнаходження юридичної особи: 42200, Сумська область, м. Лебедин, вул. Ватутіна, б. 59. Засновником КП «Водоканал» є Лебединська міська рада Сумської області, код ЄДРПОУ засновника: 39449040, адреса засновника: м. Лебедин, вул. Пушкіна, б. 2.

Отже, ч. 1 ст. 62 Господарського Кодексу України, підприємство - це самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, абр іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Згідно ч. 3 та 4 ст. 62 цього ж Кодексу, підприємство, якщо законом не встановлено інше, діє на основі статуту та є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом.

У ст. 80 Цивільного кодексу України зазначено, що юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Крім цього, у ст. 81 Цього ж Кодексу вказано, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Згідно п. 2 розділу 1 Статуту КП «Водоканал» (далі - Статут), підприємство засноване Лебединською міською радою, є власністю територіальної громади міста Лебедина і безпосередньо підпорядковане виконавчому комітету Лебединської міської ради.

Виходячи із викладеного, КП «Водоканал» є юридичною особою публічного права, яке підзвітне і підпорядковане виконавчому комітету Лебединської міської ради.

Управління КП «Водоканал» здійснюється відповідно до Статуту на основі поєднання прав Засновника щодо господарського використання і участі в управлінні трудового колективу. Безпосереднє керівництво господарською діяльністю підприємства здійснює його директор, який призначається на посаду міським головою, з яким укладає контракт відповідно до вимог чинного законодавства, що зазначено у п. 1 та п. З розділу 4 Статуту.

Так, 01.04.2010 між Лебединською міською радою та ОСОБА_1 укладено Контракт з керівником комунального підприємства «Водоканал» виконавчого комітету Лебединської міської ради ОСОБА_1 (за текстом - Контракт).

Згідно п. 4 розділу 4 Статуту та п. 2.1п. 2.9., п. 2.10. та п. 2.11. розділу 2 Контракту, керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами, фізичними особами-підприємцями, відкриває поточні та інші рахунки в банківських установах.

Керівник несе повну відповідальність за діяльність підприємства, майно, яке закріплено за підприємством, видає в межах своєї компетенції накази, обов'язкові для виконання всіма працівниками підприємства.

Крім того, керівник укладає трудові договори з працівниками підприємства та зобов'язаний вживати заходів до створення в кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці, відповідно до чинного законодавства, а також забезпечити додержання прав працівників, гарантованих законодавством про охорону працю.

Разом з тим, керівник підзвітний Органу управління майном у межах, встановлених чинним законодавством, Статутом підприємства та Контрактом, що зазначено у п. 1.5. розділу 1 Контракту.

Отже, відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушення пов'язаного з корупцією.

Відповідно до Протоколів від 17 березня 2017 року, 5 липня 2017 року засідання профспілкового комітету КП «Водоканал», заяви від 17.03.2017 та пояснення ОСОБА_1, останній по відношенню до ОСОБА_3 є батьком.

Згідно абзацу третьому ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», близькі особи - це особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті З цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.

Реальний конфлікт інтересів виник у директора КП «Водоканал» ОСОБА_1 під час використання своїх службових повноважень щодо працевлаштування сина ОСОБА_3, про який не повідомив свого безпосереднього керівника, виходячи із наступного:

Згідно листа Лебединського міськрайонного центру зайнятості населення від

27.10.2017 за № 618 КП «Водоканал» надавав протягом 2017 року звітність Інформація про попит на робочу силу (вакансії) за формою 3-ПН два рази, а саме:

- 12.06.2017 посада «Слюсар АВР» та «Електрогазозварник» у кількості 5 та 1 вакантної посади із розміром заробітної плати 3400,00 грн. та 3700,00 грн. відповідно;

- 06.09.2017 посада «Водій на автомобіль ГАЗ 53» у кількості 1 вакантної посади із розміром заробітної плати 3400,00 грн.

Водночас, відповідно до листа Лебединського міськрайонного центру зайнятості від 24.11.2017 № 654 на обліку перебувало три особи, які мали професійний досвід згідно класифікатора професій «машиніст насосних установок».

Тобто, директор КП «Водоканал» ОСОБА_1 не звернувшись до центру зайнятості надав перевагу своєму синові ОСОБА_3, що включає у себе приватний інтерес.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях, що зазначено у абзаці 12 ч. 1 ст. 1 Закону.

Відповідно до абзацу 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Так, згідно п. 1-4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту ; інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи'на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Директор КП «Водоканал» ОСОБА_1, реалізовуючи намір щодо працевлаштування сина ОСОБА_3 з приватним інтересом, що є умислом на вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів видав наказ по відношенню до близької особи.

Так, наказом від 17.03.2017 № 43-К «По особовому складу», прийнято ОСОБА_3, з 18.03.2017 на роботу, на посаду машиніста насосних установок 2 розряду дільниці міського водогону, з випробувальним терміном на 1 місяць, зі стажуванням в кількості трьох змін під керівництвом машиніста насосних установок ОСОБА_4, з оплатою праці згідно штатного розкладу на підставі заяви останнього, який підписаний особисто директором КП «Водоканал» ОСОБА_1

Згідно штатного розпису КП «Водоканал» станом на 31.01.2017 - передбачена посада машиніста насосних установок, що відноситься до водогону підприємства.

Згідно штатного розпису КП «Водоканал» станом на 01.06.2017 - передбачена посада охоронник, що відноситься до очисних споруд міста (ліс) підприємства, та передбачено кількість 4 штатних одиниць.

У подальшому директор КП «Водоканал» ОСОБА_1 видав наказ від 05.07.2017 № 114-5-К «По особовому складу», яким з 06.07.2017 переведено на постійне місце роботи ОСОБА_3, машиніста насосних установок дільниці міського водогону, охоронником очисних споруд міста, при цьому інших працівників комунального підприємства на зазначену посаду не переводив, тобто знову надав перевагу близькій особі - сину.

Факт неповідомлення директором КП «Водоканал» ОСОБА_1 про реальний конфлікт інтересів підтверджується листом виконавчого комітету Лебединської міської ради від 21.09.2017 № 02-17/1407, у якому зазначено, що з 2016 року по дату надання відповіді, повідомлень від посадових осіб КП «Водоканал» щодо наявності конфліктів інтересів до виконавчого комітету Лебединської міської ради не надходило.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Першочерговою справою держави та загальними засадами протидії корупції є запобігання корупційним та пов'язаним із корупцією правопорушенням.

Одним з основоположних принципів діяльності із запобігання і протидії корупції є невідворотність відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, оскільки ці правопорушення несуть негативні наслідки, які можуть виявитися у підриві авторитету державних органів та органів місцевого самоврядування та зашкодити суспільним інтересам, а отже не можуть бути визнані як малозначними.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Склад указаного правопорушення є формальним, тобто таким, який не передбачає наслідків як обов'язкового елементу об'єктивної сторони, в той час як обов'язковим елементом об'єктивної сторони формального складу завжди є діяння.

Отже, відсутність суспільної шкоди від адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, так само як і відсутність шкідливих наслідків від нього не є тими необхідними та достатніми підставами для застосування вимог статті 22 КУпАП.

Системний аналіз норм КУпАП визначає завдання, яке полягає у встановленні винних і забезпеченні правильного застосування законодавства з тим, щоб до кожного правопорушника були застосовані справедливі заходи адміністративного примусу.

Таким чином, незалежно від виду суб'єкту та його службової діяльності, рангу та інших характеристик його обов'язком є діяти лише в рамках закону (дозволено робити тільки те, що дозволено законом статті 6 Конституції України).

Першочерговою справою держави та загальними засадами протидії корупції є запобігання корупційним та пов'язаним із корупцією правопорушенням.

В статті 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 68 Конституції України окреслено, що незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Таким чином, 17.03.2017 директор КП «Водоканал» ОСОБА_1. виніс наказ «По особовому складу» № 43-К та наказ від 05.07.2017 № 114-5-К «По особовому складу» по відношенню до близької особи ОСОБА_3, отже, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що є вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією передбаченого п. 1-4 ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 1727 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Також зазначено, що 17.03.2017 директор КП «Водоканал» ОСОБА_1 виніс наказ «По особовому складу» № 43-К та наказ від 05.07.2017 № 114-5-К «По особовому складу» в умовах реального конфлікту інтересів по відношенню до близької особи ОСОБА_3, про який не повідомив не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися, про наявність реального конфлікту інтересів виконавчий комітет Лебединської міської ради (орган управління майном) в особі міського голови, під час виконання службових повноважень, що є вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією передбаченого п. 1-4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідальність за що встановлена ч. 1 ст.1727 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

ОСОБА_1 у судовому засіданні не визнав себе винуватим у повному обсязі з тих підстав, що не було реального конфлікту інтересів, його син був прийнятий по направленню з Міськрайонного центру зайнятості, мав відповідну освіту, це питання обговорювалось на зборах профспілки.

Так під час розгляду протоколів про адміністративне правопорушення було встановлено, що 17 березня 2017 року ОСОБА_3 був направлений Лебединським міськрайонним центром зайнятості до КП «Водоканал» на вільне робоче місце машиніста насосних установок, про що свідчить направлення на працевлаштування №18081703170001001 від 17 березня 2017 року (а.с.58).

З копії диплома ОСОБА_3 (а.с.47) встановлено, що закінчив у 2005 році Сумський національний університет і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Мханізація сільського господарства» та здобув кваліфікацію інженера-механіка. За таких обставин він мав освіту, яка давала право працювати на посаді машиніста насосних станцій.

17 березня 2017 року наказом №43-К (а.с.49) ОСОБА_3 було прийнято з 18 березня 2017 року машиністом насосних установок 2 розряду дільниці міського водогону, з випробувальним терміном 1 місяць, із стажуванням в кількості трьох змін під керівництвом машиніста насосних установок ОСОБА_4 з оплатою праці згідно штатного розпису.

Того ж дня на засіданні профспілкового комітету КП «Водоканал» було надано згоду директору КП «Водоканал» ОСОБА_1 на прийняття на роботу ОСОБА_3, так як конфлікту інтересів не вбачається, про що свідчить протокол (а.с.51).

17 березня 2017 року наказом № 43-1-К (а.с.57) по КП «Водоканал» було наказано: інженеру з охорони праці ОСОБА_5 провести вступний інструктаж з питань охорони праці та пожежної безпеки - ОСОБА_3, 17.03.2017р. (2 години); інженеру з охорони праці ОСОБА_5 організувати та провести спеціальне навчання з питань охорони праці по професії машиніст насосних установок водопровідної насосної станції - ОСОБА_3, з 20.03.2017р. по 21.03.2017р (14 годин); для набуття практичних навичок і прийомів роботи за професією машиніст насосних установок ВНС встановити стажування протягом 6 змін - ОСОБА_3 з 22 березня 2017року по 29 березня 2017року; відповідальними інструкторами за проведення стажування призначити машиністів насосних установок ВНС - ОСОБА_4,ОСОБА_6,ОСОБА_7; контроль за виконанням даного наказу покласти на майстра бригади АВР - ОСОБА_8; контроль за допуском до самостійної роботи покласти на інженера з охорони праці ОСОБА_5.

Зазначене у наказі стажування ОСОБА_3 пройшов у повному обсязі про що свідчать витяг з Журналу реєстрації ввідного інструктажу з питань охорони праці (а.с.53) та стажувальний лист КП «Водоканал» (а.с.54).

5 липня 2017 року ОСОБА_3 наказом №114-5-К (а.с.50) за погодженням з профспілкою, переведено на постійне місце роботи з посади машиніста насосних установок дільниці міського водогону з 6 липня 2017 року на посаду охоронника очисних споруд міста.

Того ж дня на засіданні профспілкового комітету КП «Водоканал» було надано згоду директору КП «Водоканал» ОСОБА_1 на переведення ОСОБА_3 на іншу посаду, так як конфлікту інтересів не вбачається, про що свідчить протокол (а.с.51).

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р. А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Враховуючи те, що при розгляді справи доказів, що стверджують факт скоєння ОСОБА_1 правопорушень передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП України не було встановлено, а за відсутності ж будь-яких інших доказів, передбачених ст. 251 КУпАП, вина особи не може встановлюватися тільки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, суд вважає що необхідно закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 через відсутність в його діях складу адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП України,

Керуючись ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7, 247, 251 КУпАП України, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 по ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі до апеляційного суду Сумської області апеляційної скарги через Лебединський районний суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги чи протесту прокурора.

Суддя: Р. В. Бакланов