Вирок № 73180496, 03.04.2018, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/2530/16-к Головуючий у 1-й інстанції: Сапронова Л.В.

Номер провадження: 11-кп/791/ 10/18 Доповідач: Калініна О.В.

Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: Калініної О.В.

суддів: Коломієць Н.О.

ОСОБА_1

при секретарі: Благовещенській О.О.

за участю прокурора: Безушко Т.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_2

адвоката: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, заступника прокурора Херсонської області Шабуняєва К.С. на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 січня 2017 року відносно:

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого 30.12.2003 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, 42 КК України ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 23.01.2017 року ОСОБА_2визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, у власність держави.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 обчислено з моменту його фактичного затримання з 10.06.2016 року.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_2 строк його попереднього ув’язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з 10.06.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 10.06.2016 року, у період часу з 01-20 години до 01-45 години, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, через відкриті вхідні двері проник у приміщення житлового будинку № 52, по вул. Калініна, в м. Нова Каховка, Херсонської області, де вчинив на його власника – громадянку ОСОБА_5 напад, поєднаний із погрозою застосування фізичного насильства небезпечного для життя та здоров’я потерпілої, яке виразилося у демонстрації та погрозі застосування побутового ножа, яким ОСОБА_2 розмахував в області обличчя та грудної клітини потерпілої, а також із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров’я ОСОБА_5, яке виразилося у поштовхах в область тулуба, в результаті чого остання впала спиною на підлогу і вдарилася сідницями та стопами. Після чого, у ході боротьби з ОСОБА_5, ОСОБА_2 порізав побутовим ножем пальці правої руки потерпілої, в результаті чого спричинив їй тілесні ушкодження. Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 101 НК від 25.06.2016 року ОСОБА_5 завдано тілесні ушкодження у вигляді різаних ран 1-го та 4-го пальців правої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, та крововиливу в області кута нижньої щелепи справа, крововиливу сідниць, крововиливів стоп, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. В результаті нападу ОСОБА_2 заволодів грошовими коштами у сумі 50 000 грн., що належали потерпілій ОСОБА_5, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальне провадження закрити у зв’язку з недоведеністю його вини.

Апелянт вказує, що вирок суду побудований на припущеннях, суперечливих доказах.

Обвинувачений стверджує, що показання потерпілої спростовуються іншими доказами наданими стороною захисту.

Потерпіла вказує, що напад на неї було скоєно о 01:20 год. 10.06.2016 року, проте свідок ОСОБА_6підтвердила, що саме в цей час він перебував з нею зовсім в іншому місці. Свідки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 також показали, що бачили його в період часу з 01:00 до 02:00 год. 10.06.2016 року біля нічного кіоску, який знаходиться по вул. Жовтневій.

Зі свідчень потерпілої слідує, що нападником був чоловік без рукавичок, він застосував до неї фізичну силу і погрожував їй ножем, який тримав у правій руці , але згідно висновку експертизи № 3950, виявлені в результаті огляду місця події відбитки рук, обвинуваченому не належать.

Із показань свідка ОСОБА_9 слідує, що він близько 20:00 год. 09.06.2016 року під час сварки вдома ударом кулака об стіну пошкодив собі праву руку. Зі свідчень свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 видно, що в ніч з 09.06.2016 року на 10.06.2016 року останні бачили його з перебинтованою рукою. Із відповіді з СІЗО № 28 від 17.10.2016 року на запит його адвоката видно, що по прибуттю в слідчий ізолятор він був оглянутий медичним працівником установи, який виявив у нього перелом правої кисті.

Відсутність будь-яких порізів на його руках, на які посилається потерпіла, підтверджується висновком експертизи № 811, довідкою з СІЗО № 28 від 17.10.2016 року № 24/14-4287, висновком експертизи № 541.

Згідно зі свідчень потерпілої нападник був одягнений в темні брюки і темну кофту з довгим рукавом і під час боротьби її кров потрапляла на одяг нападника. Але з показань свідка ОСОБА_9 видно, що при від'їзді з дому ввечері 09.06.2016 року він був одягнений в темні спортивні штани і світлу футболку з коротким рукавом. Крім цього, на прохання слідчого вона приносила зазначений одяг у відділення поліції для огляду, але одяг повернули через відсутність слідів злочину. Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 підтвердили в судовому засіданні, що бачили його в ніч з 09.06.2016 року на 10.06.2016 року в зазначеному одязі.

Відповідно до протоколу про застосування службової собаки, остання слідами злочинця привела до магазину «Ритуальні послуги», який знаходиться по вул. Дзержинського, що в протилежному боці від того місця, де він знаходився.

Зазначає, що суд першої інстанції, посилаючись на свідчення ОСОБА_6, як доказ його провини, виклав їх неповно і вибірково, тим самим висловивши свою позицію, яка вказує на однобічність судового розгляду, з явним обвинувальним ухилом, приховуючи у вироку показання свідка, які вказують на його невинність.

Обвинувачений вказує, що суд виклав неповно і в спотвореному вигляді свідчення потерпілої ОСОБА_5 і свідка ОСОБА_9 У вироку викладені вибіркові показання свідка, суд замовчує про обставини, які відмовився досліджувати в залі суду, що вказує на необ'єктивність вироку, крім того, суд викладаючи показання свідка у вироку маніпулює часом і обставинами, які суперечать аудіозапису судового засідання і фактичним обставинам. Більш того, суд свідомо відмовився досліджувати обставини, які вказують на підробку з боку слідства.

Посилання обвинувачення, а в наслідку і суду у вироку, що саме він дзвонив свідкові ОСОБА_9 по телефону суперечить фактичним обставинам і матеріалам кримінальної справи, а саме показаннями свідка ОСОБА_10, а також протоколу затримання підозрюваного.

Крім того, суд виклав неповно показання свідка ОСОБА_11, чим позбавив їх об'єктивності, показання викладені вибірково з явним обвинувальним ухилом.

Вважає протокол огляду місця події не допустимим доказом, оскільки згідно зі свідченнями потерпілої, співробітники поліції двічі відвідували місце події без залучення понятих, проводили огляд результати, якого не задокументували. Крім того, огляд місця події по вул. Калініна 52 і 52/2 в м. Нова Каховка, проведено без дозволу слідчого судді і без присутності власника будинку ОСОБА_12 В протоколі відсутній підпис понятого ОСОБА_13 і фахівця ОСОБА_14

Також вважає не допустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_2, оскільки слідча дія проводилася в нічний час, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 223 КПК України. Вважає, що при впізнанні був факт тиску на потерпілу, що вбачається з протиріч опису нападника.

Також не допустимим доказом вважає протокол огляду місця події від 10.06.2016 року на асфальтному майданчику, оскільки згідно показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_11 розрахунок купюрою номіналом 500 гривень відбувався в нічному магазині «Дніпро», що відповідно і є місцем події. Крім того, згідно з протоколом на вилученої купюрі в 500 гривень були відбитки пальців рук, які ні слідством, ні судом не досліджені.

Зазначає, що суд першої інстанції, не мав підстав посилатися, як на доказ його провини на висновок експертизи № 541, відмовившись дослідити даний документ. Йому було відмовлено у виклику в зал судового засідання для дачі пояснень фахівця ОСОБА_14 та експерта ОСОБА_15, чим порушено вимоги ч. 7 ст. 101 КПК України.

Також зазначає, що вилучення речових доказів з місця події проведено з порушенням Інструкції «Про порядок вилучення, упаковки, обліку, зберігання і передачі речових доказів у кримінальних справах» № 34/15 от 18.10.1989 року. У висновку експерта № 541 зазначається, що упаковка не забезпечує несанкціонований доступ до дослідженим об'єктам, тобто експерт не виключає можливість підміни або забруднення об'єктів, які надійшли на дослідження. На дану обставину вказують фотографії з висновку експерта № 541, а саме: сторінки 16-17 вказують, в якій упаковці надійшли об'єкти на дослідження, сторінка 18 вказує, в якій упаковці повинні були надійти об'єкти на дослідження.

Під час судового розгляду встановлено, що на об'єктах №№ 1-11, які були спрямовані на дослідження, відсутні підписи учасників слідчої дії, чим порушено вимоги ч. 5 ст. 237 КПК України.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, нападник відповідно до показань потерпілої, безпосередньо контактував з ножем, рушником і грошима (об'єкти дослідження №№ 6, 7, 9, 10), але генетичні ознаки його крові виявлено згідно висновку експерта № 541, тільки на об'єктах №№ 9, 10.

Крім того, в описовій частині висновку експерта зазначено, що на дослідження надійшла слина підозрюваного ОСОБА_2, але досліджувалася кров останнього, що вказує на формальність даного дослідження.

Також зазначає, що суд першої інстанції, не мав підстав посилатися як на доказ його провини на висновок експертизи № 3951, оскільки експерт не може стверджувати в категоричній формі, що слід взуття вилучений з місця події належить саме тому взуттю, яке було вилучене у нього 10.06.2016 року тому, що дане взуття він придбав в середині квітня 2016 року в супермаркеті «Фреш» в м.Нова Каховка, дана модель була в масовому продажі і могла належати кому завгодно.

Крім того, посилається на те, що 10.06.2016 року під час затримання співробітниками поліції у нього були відібрані телефон і взуття, де знаходилось його взуття і що з ним робили з 14:00 до 21:00 год. він не знає.

Звертає увагу, що критична оцінка суду показань свідка ОСОБА_10 не відповідає фактичним обставинам судового розгляду, оскільки необхідність виклику останнього було встановлення часу фактичного затримання ОСОБА_2 співробітниками поліції.

Зазначає, що висновок суду першої інстанції про недопустимість показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необґрунтований і суперечить висновкам самого суду, а також з висновком експерта № 541 .

Крім цього, посилання суду на порушення стороною захисту вимог ст. 290 КПК України не відповідає фактичним обставинам судового розгляду, так як обставини на які вказують свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були встановлені в ході допиту свідка ОСОБА_6, в залі судового засідання і повинні розглядатися судом, як нововиявлені обставини.

Вказує, що його затримання 10.06.2016 року за підозрою в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не законне і здійснене з порушенням встановленого законом порядку.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_4, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати. Кримінальне провадження закрити, так як, не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, не навів мотивів чому він відхилив одні докази та прийняв до уваги інші докази, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить фактичним обставинам справи.

Вказує, що згідно заяви про вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_5 від 10.06.2016 року, вона була написана на ім’я старшого слідчого СУ ГУНП Тускаєва Ч.Т. та ним же прийнята. Після чого вказаний слідчий вніс відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а згідно журналу розстановки нарядів Новокаховського ВП ГУНП, черговим слідчим, 10.06.2016 року був слідчий СВ Новокаховського ВП ГУНП ОСОБА_16

Однак, судом проігноровано, що матеріали кримінального провадження містять дві постанови про визначення групи слідчих від 10.06.2016 року (а.п.3-4), які винесені різними особами та визначено різні групи слідчих, які викликають сумніви.

Також вказує, що огляд місця події по вул. Калініна 52 та 52/2 в м. Нова Каховка, проведено без дозволу слідчого судді та без присутності власника будинку ОСОБА_12 Крім того, в протоколі на третьому аркуші відсутній підпис одного понятого - ОСОБА_13 Внаслідок чого протоколи огляду місця події від 10.06.2016 року вважає недопустимими доказами.

Посилається на те, що ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на проведення огляду місця події - житлового будинку потерпілої ОСОБА_5 та ОСОБА_12 винесені з порушенням норм КПК України, оскільки огляд було проведено 10.06.2016 року, а ухвали винесено 13.06.2016 року. Крім того, слідчий в клопотанні про надання дозволу щодо проведення огляду місця події не зазначив невідкладні випадки, пов’язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, як це передбачено ч. 3 ст. 233 КПК України.

Вважає недопустимими доказами наступні речові докази: конверт з банкнотою номіналом 500 грн., марлю с кров’ю з підлоги кухні будинку потерпілої та гіпсовий зліпок взуття, оскільки вони опечатані з порушенням вимог ч. 3 ст. 105 та ч. 5 ст. 237 КПК України. Зазначає, що потерпіла повинна була також засвідчити підписом контрольний талон упакування речових доказів.

Аналогічна ситуація щодо огляду місця події домоволодіння ОСОБА_12 та щодо вилучення 10.06.2016 року в магазині «Дніпро» банкноти номіналом 500 грн. у свідка ОСОБА_11, які є учасниками проведення слідчої дії.

Крім того, з висновку експерта № 541 від 09.08.2016 року вбачається, що на експертизу було надано слину підозрюваного, однак згідно постанови прокурора від 13.06.2016 року про проведення освідування особи та відібрання біологічних зразків і за результатами виконання якої складено протокол відібрання біологічних зразків у особи від 13.06.2016 року у підозрюваного ОСОБА_2 відібрано лише кров, яку було поміщено на марлю.

Отже, відсутність підписів на контрольному талоні всіх учасників слідчої дії, а саме огляду житлового будинку потерпілої та неналежне упакування речових доказів, надає можливість несанкціонованому доступу до вказаних вище речових доказів.

Вказує, що судом залишено поза увагою, той факт, що слідча дія – пред’явлення особи для впізнання була проведена з порушенням норм КПК України в нічний час, а саме 10.06.2016 року з 22 год. 15 хв. по 22 год. 50 хв.

Висновок експерта № 3951 від 23.06.2016 року містить лише групову ідентифікацію слідів взуття. Відповіді у категоричній формі щодо співпадання слідів взуття на гіпсовому зліпку з взуттям вилученим 10.06.2016 року під час особистого обшуку ОСОБА_2 - не надано.

Посилається на те , що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що слідчим в передбаченому законом порядку було витребувано з медичної установи або отримано дозвіл слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які були використані судовим експертом для проведення дослідження, зокрема, амбулаторну медичну карту на ім’я ОСОБА_5, оглянуто її і прийнято рішення про можливість визнання її речовими доказами, що суперечить вимогам ст.ст. 93, 101 КПК України.

Згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому надано доступ до матеріалів кримінального провадження, в яких знаходився висновок зазначеної судово-медичної експертизи, проте відсутні медичні документи (амбулаторна карта на ім’я ОСОБА_5В.), за якими проводилося експертне дослідження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд не вказав, яка саме частина майна підлягає конфіскації, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (ст. 59 КК України), у зв’язку з чим, відповідно до вимог ст. 413 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника , які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, пояснення потерпілої ОСОБА_5, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження , а також повторно дослідивши докази, а саме допитавши потерпілу , свідків, експерта, вивчивши письмові матеріали кримінального провадження у повному обсязі, та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як видно із вироку та матеріалів провадження, суд безпосередньо дослідив надані сторонами провадження доказами, забезпечив реалізацію права учасників судового провадження надати суду докази та доводити їх переконливість , забезпечивши тим самим змагальність сторін.

Висновки щодо оцінки доказів суд виклав у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключають сумнів з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом також мотивовано.

В основу вироку суд підставно поклав свідчення потерпілої ОСОБА_5 , яка показала , що 10.06.2016 року близько 01 год. у приміщення її кухні увірвався незнайомий їй чоловік, штовхнув її обома руками в область грудної клітини, від чого вона впала біля столу на підлогу на кухні, забивши сідниці. Чоловік своєю рукою схопив ножа, який лежав на кухонному столі, розмахував ножем біля її обличчя. З метою захисту та уникнення пошкодження ножем обличчя та грудної клітини, вона рукою схопила лезо ножа, яке вже торкалося її обличчя, в результаті чого вона порізала руку, чоловік став вимагати у неї гроші в сумі 50 тисяч грн., погрожував їй фізичною розправою. Вона злякалася та ці погрози сприйняла реально, тому потерпіла пішла до сейфу, звідкіля дістала 50 000 гривень, купюрами номіналом по 500 гривень кожна, а обвинувачений в цей час витирав плями крові на підлозі кухонним рушником. Повернувшись на кухню, вона віддала гроші нападнику, який став розглядати купюри.

В суді апеляційної інстанції потерпіла дала аналогічні свідчення, підтвердила, що напад на неї вчинив ОСОБА_2

Висновком судової медичної експертизи від 25.06.2016 року, яким засвідчено виявлення у потерпілої різані рани 1-го та 4-го пальців правої кісті , крововилив в області кута нижньої щелепи зправа, крововиливи сідниць, крововиливи стоп утворилися в результаті травматичного впливу тупого предмету, не виключено 10.06.2016 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, підтверджується показання потерпілої щодо обставин завдання їй порізів ножем та ударів в вході розбійного нападу. ( т 1 а.п. 126)

Доводи захисника про те, що висновок судово - медичної експертизи слід було визнати недопустимим доказом через те, що в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до медичної картки потерпілої ОСОБА_5, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки як видно із висновку, експерт свої висновки обгрунтував на даних безпосереднього освідування потерпілої та даних амбулаторної картки потерпілої. Відповідно до положень ст. 56 КПК України потерпіла має право подавати докази, а отже слід дійти висновку, що надання потерпілою своєї амбулаторної карти експерту відповідає положенням кримінального процесуального закону і не свідчить про те, що експерт самостійно збирав докази.

Свідок ОСОБА_11 показала , що близько 02.15 год. 10 червня 2016 року жінка придбала товар в магазині , розрахувавшись купюрою номіналом 500 грн, на якій були сліди крові. Вранці працівникам міліції цю купюру вона добровільно видала.

Із протоколу пред’явлення для впізнання від 05.08.2016 року встановлено, що свідок ОСОБА_11 впізнала по фотознімкам ОСОБА_17 як жінку, яка близько 02.15 год. в магазині розрахувалася купюрою номіналом 500 грн. (т 1 а.п. 59)

Свідок ОСОБА_17 в суді дала свідчення та підтвердила, що вона розрахувалася в магазині грошовою купюрою номіналом 500 грн, які їй дав ОСОБА_2

Твердження обвинуваченого про те, що суд у вироку виклав неповні та спотворені свідчення потерпілої та свідків не відповідають дійсності . У судовому рішенні суд не має дослівно відтворювати усні показання осіб, а має викласти дані , що встановлені при досліджені та оцінці доказів, і які саме обставини, встановленню з цих доказів , і ці вимоги процесуального закону суд виконав у повній мірі.

Протоколом огляду місця події від 10.06.2016 року слідчим було зафіксовано добровільну видачу ОСОБА_11 купюри номіналом 500 грн ( т.1 а.п. 62)

Неспроможними є доводи апелянтів про недопустимість цього доказу , оскільки як видно цим протоколом уповноваженою особою органу досудового розслідування зафіксовано добровільну видачу свідком грошової купюри, на якій містяться сліди злочину. Чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено обовязкової наявності підпису особи , яка видала предмет, який є речовим доказом на контрольному талоні його упакування , як про те вказує захисник. Як видно із матеріалів провадження купюра була належним чином упакована, що було скріплено підписом слідчого та понятих і надійшла на експертизу без будь - яких ознак пошкодження цілісності упаковки.

Непроведення дактилоскопічної експертизи для зняття відбитків рук на вказаній купюрі , як на те посилається обвинувачений, не тягне за собою недопустимість як доказу даних, що містяться у зазначеному протоколі та грошової купюри як речового доказу.

Протоколом огляду від 10.06.2016 року було зафіксовано видачу ОСОБА_9 грошових коштів у кількості 10 купюр номіналом 500 грн. , які мали на собі сліди крові, які як пояснила ОСОБА_9, додому приніс ОСОБА_18 (т 1 а.п. 68)

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 підтвердила факт видачі грошових коштів, які знаходилися в них дома і які додому привіз ОСОБА_2

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 змінила свої свідчення. Колегія суддів розцінює показання свідка під час апеляційного розгляду як намагання допомогти обвинуваченому, який є її цивільним чоловіком, уникнути відповідальності за скоєне. Будь яких підстав вважати , що свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції давала свідчення під тиском чи внаслідок застосування до неї недозволених методів слідства колегія суддів не вбачає.

Враховуючи , що суд апеляційної інстанції перевіряє законність вироку суду та правильність оцінки доказів досліджених саме судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав вірну оцінку показанням ОСОБА_9 в суді першої інстанції , які узгоджувалися з іншими доказами.

Огляд місця події здійснено 10.06.2016 року за письмовою добровільною згодою власника житла- потерпілої ОСОБА_5 та фактичного володільця домоволодіння ОСОБА_19 у їх присутності , що відповідає положенням ч. 1 ст. 233 КПК України і у присутності двох понятих. Протоколи цієї слідчої дії підписані всіма учасниками без будь-яких зауважень та містять детальний опис виявлених та вилучених слідів вчинення злочину та доказів .

Сліди відбитків взуття вилучалися під час огляду місця події у дворі домоволодіння по вул. Калініна 52/ 2 без входження до житла за згодою володільця.

Вилучені в ході огляду місця події сліди злочину та докази були належним чином упаковані у спосіб, передбачений законом з метою забезпечення їх збереження та засвідчені учасниками цих слідих дій, підписані слідчим , понятими, інспектором криміналістом.

Слід дійти висновку за таких обставин, що огляд місця події та фіксація слідів злочину та доказів проведено слідчим, із дотримання вимог кримінального процесуального закону , а тому доводи про недопустимість доказів через порушення порядку їх отримання є необґрунтованими.

Посилання апелянтів на те, що вилучені на місці події сліди злочину не можуть бути визнані допустимим доказами через порушення положень ч 3 ст. 105 та ч. 5 ст. 237 КПК України , є надуманими.

Відсутність на останній сторінці протоколу огляду від 10.06.2016 року підпису одного із понятих, не тягне за собою недопустимість цього доказу, на чому наполягає адвокат ОСОБА_4А.в апеляційній скарзі. Як встановлено судом при проведенні цієї слідчої дії були присутні два понятих, підписами яких скріплені перша та друга сторінка протоколу, на якому зафіксовані послідовність проведення дії та виявлені сліди злочину.( т1 а.п. 47, 46)

Наступного робочого дня після огляду місця події слідчий звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проникнення домоволодіння, і ухвалами слідчого судді від 13.06.2016 року надано дозвіл на огляд домоволодіння по вул. Калініна 52, яке належить ОСОБА_5 та ОСОБА_12 з метою виявлення та фіксації слідів злочину ( т 1 а.п.12, 13-19, 38, 45, 46-48, 51).

Посилання апелянтів на те, що суд не дав оцінку показанням потерпілої про те, що місце події було оглянуто двічі, спростовується матеріалами провадження , з яких вбачається , що огляд місця події проведено 10.06.2016 року починаючи з 09.30 год., а показання потерпілої про те, що працівники міліції приїжджали двічі , не свідчить про те, що двічі проводилася така слідча дія як огляд місця події.

Відібрання біологічних зразків крові та відбитків пальців у обвинуваченого, було здійснено на підставі постанови прокурора, що відповідає положенням ст. 241 КПК України та у присутності захисника ( т 1 а.п. 80).

Висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ № 541 від 09.08.2016 року, доводить, що на вилучених в ході огляду місця події слідах- генетичні ознаки крові та клітин на тампонах зі змивами з поверхні підлоги кухні з поверхні підлоги біля сейфу, на 10 купюрах номіналом 500 гривень, які були видані свідком ОСОБА_9, купюрі номіналом 500 грн. , яка була видана продавцем магазину ОСОБА_11 , на лезі ножа та рушнику помаранчевого кольору збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками, визначеними у зразку крові потерпілої ОСОБА_5 і не збігаються з генетичними ознаками, визначеними у зразку крові підозрюваного ОСОБА_2 Генетичні ознаки крові та клітин на руків'ї ножа та рушнику жовтого кольору є змішаними і містять генетичні ознаки потерпілої ОСОБА_5 та підозрюваного ОСОБА_2М (том 1, а.к.п.94-102);

Допитаний в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_15 підтвердив такі висновки та вказав, що експертиза проводилася за зразками крові , відібраними у потерпілої та підозрюваного , а вказівка на те, що на дослідження надані зразки слини напевно є опискою.

Із супровідного листа № 5221 від 15.06.2016 року видно, що на дослідження експерту було надано саме зразок крові ОСОБА_2 ( а.с. 89 т 1) .

Посилання сторони захисту в апеляційних скаргах на те, що надані на дослідження експерту об’єкти були замінені носять характер припущення та не знайшли свого підтвердження.

Як видно із висновку об’єкти дослідження надійшли на експертизу в упакованому вигляді, слідв пошкодження та стороннього доступу до обєктів не виявлено.

Висновки експертизи про наявність генетичних ознак крові обвинуваченого ОСОБА_2 на ножі та рушнику підтверджують показання потерпілої про те, що обвинувачений прикривав під час нападу обличчя рушником, який потів впав і вона змогла розгледіти нападника та погрожував їй ножем.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що відсутність відбитків його пальців на ножі доводить його непричетність для вчинення злочину не можуть бути прийняті до уваги, оскільки та обставина, що органом досудового розслідування не було проведено дактилоскопічну експертизу для ідентифікації відбитків слідів рук на ножі, вилученому з місця події, не доводить невинуватість обвинуваченого.

Висновок експерта від 23.06.2016 року № 3951 доводить, що слід підошви взуття, відкопійований на відрізку темної дактилоскопічної плівки, який вилучений 10.06.2016 під час огляду місця події з підлоги приміщення кухні потерпілої ОСОБА_5 та слід підошви взуття, зафіксований в гіпсовому зліпку, який вилучений 10.06.2016 під час огляду місця події за адресою по вул. Калініна, 52/2 придатні для проведення групової ідентифікації і залишені низом підошви взуття, з таким же малюнком як і у каблучної частини кросівок на ліву та праву ноги, вилучених 10.06.2016 під час проведення особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_2 (том 1, а.к.п.108-122);

Посилання апелянтів на недопустимість цього висновку експеризи як доказу, через те, що висновки експерта не викладені у категоричній формі , а містять, на думку апелянтів, характер припущення , є неспроможними. Зазначений доказ отриманий у визначеному законом порядку, містить відомості щодо обставин події, та у сукупності з іншими доказами доводить вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину. Вилучення взуття у обвинуваченого проведено під час його затримання уповноваженою особою у присутності захисника в порядку ст. 208 КПК України та із дотримання положень ст. 167, 168 КПК України. Вказівки апелянтів на вилучення взуття із порушенням вимог закону є безпідставними. ( т.2 а.п. 72) Ухвалою слідчого судді від 13.06.2016 року на тимчасово вилучене майно - кросівки було накладено арешт .

Інші письмові докази, якими суд обгрунтував свої висновки, також перевірені з точки зору їх допустимості та достатності у сукупності з іншими доказами.

Належну оцінку суду отримали і показання свідків ОСОБА_10 щодо обставин затримання, та свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8

Суд вірно оцінив показання цих свідків у сукупності з іншими доказами та мотивовано вказав на те, що вони суперечать встановленим судом обставинам події та іншим доказам.

Під час закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів провадження в порядку ст 290 КПК України сторона захисту не повідомляла про наявність цих доказів , не відкривала їх стороні обвинувачення. Не були вони відкриті і під час судового розгляду.

Із технічного запису судового засідання вбачається, що свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8 не змогли пояснити у який спосіб були запрошені захисником , їх показання були непослідовними.

Показання цих свідків, а також показання свідка ОСОБА_9, ОСОБА_2 щодо того, що вніч з 9 на 10 червня він був із перевязаною рукою, не підтверджуються матеріалами провадження.

Із пояснень самого ОСОБА_2 даних 11.06.2016 року начальнику ІТТ щодо обставин отримання ним тілесних ушкоджень вбачається, що травму він отримав 10.06.2016 року близько 10.00 год. вдарив рукою об стіну (т 2 а.п. 52),

Із висновку судово- медичної експертизи № 811 від 22.06.2016 року , також вбачається, що при освідуванні судово- медичним експертом ОСОБА_2 пояснив, що 10.06.2016 року близько 12.00 год. вдома правою рукою вдарив по стіні.( т 1 а.п. 130)

Показання потерпілої щодо обставин події, дані, які вказував сам ОСОБА_2 при надходженні до ІТТ та при проведенні освідування під час проведення судової медичної експертизи доводять , що травму руки ОСОБА_2 отримав вже після скоєння злочину, а отже, вказівку на інші обставини отримання ним травми слід розцінювати як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Суд дав належну оцінку кожному доводу обвинуваченого на свій захист і вказав чому він не приймає їх до уваги.

Як видно із вироку та матералів провадження твердження обвинувченого про те, що в час скоєння злочину щодо ОСОБА_5 він знаходився в іншому місці спростовуються наведеними вище письмовими доказами, даними в суді першої інстанції показаннями потерпілої, яка в суді прямо вказала на ОСОБА_2, який скоїв на неї розбійний напад, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17, ОСОБА_9.

Суд підставно не прийняв до уваги показання ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_2 не відлучався та перебував поряд із нею в час скоєння злочину, з огляду на стосунки , які склалися між ними, та враховуючи, що вони спростовуються сукупністю інших належних та допустимих доказів.

Посилання обвинуваченого та адвоката ОСОБА_4 на те, що всі докази у провадженні зібрані неуповноваженою на те особою – слідчим Тускаєвим Ч.Т. були ретельно перевірені судом першої інстанції та визнані неприйнятними.

Огляд місця події проведено до внесення відомостей до ЄРДР слідчим відповідно до положень ч. 3 ст. 214 КПК України, після внесенння відомостей про злочин до ЄРДР постановою начальника та заступника начальника СУ ГУНП в Херсонській області призначено групу слідчих до складу якої включено і слідчого Тускаєва Ч.Т.

Наявність двох постанов уповноважених осіб про визначення групи слідчих не впливає на законність визначення особи, якій доручено проведення досудового розслідування.

Доводи апелянтів про те, що суд мав виключити із об’єму доказів протокол пред’явлення потерпілій ОСОБА_5 для впізання з огляду на те, шо ця слідча дія провадена у нічний час , колегією суддів не приймається до уваги. Як видно із протоколу пред’явлення потерпілій для впізнання від 10.06.2016 року ця слідча дія розпочата о 22.15 год., проведено її у присутності захисника , і її проведення в такий час викликане процесуальною необхідністю перевірки причетності особи, яку затримано, до вчиненого злочину .

Суд навів переконливі мотиви чому він визнає цей доказ допустимим.

Доводи обвинуваченого про його незаконне затримання не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_2 було затримано із дотриманням положень ст. 208 КПК України, а неточність зазначення у протоколі часу затримання не тягне за собою визнання незаконним цього заходу забезпечення кримінального провадження. Будь які порушення вимог кримінального процесуального закону при застосуванні заходів кримінального провадження не можна визнати достатньою підставою для скасування вироку.

При призначенні покарання обвинуваченому суд враховував, що ОСОБА_2 скоїв особливо тяжкий злочин , дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується, раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують чи помякшують покарання і призначив покарання у виді 9 років позбавлення волі, що на думку колегії суддів буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нового злочину.

Суд також вірно дійшов до висновку, що ОСОБА_2 необхідно призначити і додаткове покарання у виді конфіскцаії майна. Разом із тим, суд не визначив та не вказав у вироку чи підлягає конфіскації все майно чи частина майна , на чому слушно наголошує прокурор.

З огляду на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

Істотних порушень, як і б стали безумовною підставою для скасування вироку в цілому в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Доводи захисника про те, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону , зважаючи на те, що технічний запис судового засідання на якому зафіксовані судові дебати та останнє слово обвинуваченого є неналежної якості, колегія суддів не визнає достатньою підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду відповідно до ст. 412 КПК України, оскільки як видно із матеріалів кримінального провадження , зокрема журналів судового засідання та технічних носіїв інформації , в зазначених судових засіданнях докази, покладені в основу вироку не досліджувалися, судові засідання зафіксовані технічними засобами, якість яких дає можливість перевірити хід судового засідання та висловлену у зазначених судових засіданнях позицію учасників судового розгляду, в тому числі і обвинуваченого.

Враховуючи викладене , апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_4 слід залишити без задоволеня, а апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 січня 2017 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного йому покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_2 призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, у власність держави.

У строк покарання зарахувати строк попереднього ув’язнення із 10.06.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Вирок набуває законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання його копії може бути оскаржений у касаційному порядку до Кримінального касаційного суду у складі Верховного суду.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору.

Судді: (три підписи)

О.В. ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_1

Копія вірна, вирок набирає законної сили 03.04.2018 року

Суддя: О.В. Калініна