Постанова № 73169941, 28.03.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/1553/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І. повний текст рішення складений 20 листопада 2017 року

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Бойка А.В. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Гончарової О.О.,

представника апелянта/відповідача Зуба О.Г., позивача ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Херсонської митниці ДФС на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Херсонської митниці ДФС про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

23 жовтня 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської митниці ДФС, в якому, з урахуванням поданих 16 листопада 2017 року уточнень до позовної заяви, просив визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 02.10.2017 №734-0 «Про застосування до головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби»; визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 02.10.2017 №743-0 «Про звільнення ОСОБА_3 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС; поновити ОСОБА_3 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС з 04.10.2017; стягнути з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.10.2017 по 16.11.2017 включно у сумі 15 519, 53 грн. без врахування податків та зборів.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року адміністративний позов ОСОБА_3 був задоволений повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 02.10.2017 №734-0 «Про застосування до головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби». Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 02.10.2017 №743-0 «Про звільнення ОСОБА_3 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС. Поновлено ОСОБА_3 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон- центральний» Херсонської митниці ДФС з 04.10.2017. Стягнуто з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.10.2017 по 16.11.2017 включно у сумі 15 519, 53 грн. без врахування податків та зборів. Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС з 04.10.2017. Допущено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах за один місяць в сумі 15 519, 53 грн. без врахування податків та зборів.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Херсонська митниця ДФС подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3

Апелянт/відповідач зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що після введення в дію Закону України «Про запобігання корупції», в той момент коли на ОСОБА_6 покладались неодноразово обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці, у нього виник реальний конфлікт інтересів, так як в його прямому підпорядкуванні перебував головний державний інспектор відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3, який, відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є його пасинком, про що, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 не повідомив свого безпосереднього керівника. У зв'язку з цим в діях головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ст. 172-7 КУпАП.

Також, апелянт стверджує, що судом першої інстанції невірно визначено останній робочий день позивача - 04.10.2017 року був останній робочий день, за який митницею сплачено заробітну плату, проте суд першої інстанції включив вказаний день в суму відшкодування за вимушений прогул, а також, що у позивача був не п'ятиденний робочий день, а по змінах - фактично розрахунок робочих днів повинен здійснюватися як два робочих та два вихідних дні почергово - тому кількість робочих днів для коштів за час вимушеного прогулу складає не 31 днів як у постанові суду, а 22 робочих дні. Отже, за період з 05.10.2017 по 16.11.2017 позивач повинен був відпрацювати 22 дні, тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна скласти 11013,86 грн. (500,63*22=11013,86), а ні 15519,53, як визначено судом першої інстанції.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, оскільки звільнення позивача відбулося з численними порушеннями чинного законодавства та прав позивача з боку відповідача, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї представника апелянта/відповідача Зуба О.Г., позивача ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 29.03.2017 в.о. начальника Херсонської митниці ДФС України Закалінському М.В. внесено Подання начальником УВБ ГУ ДФС у Херсонській області полковником міліції Остріковим В.О. за №1491/7/21-22-22-18 щодо ініціювання призначення та проведення службових розслідувань відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_6 та головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3

У даному поданні запропоновано, на виконання вимог наказу ДФС України від 02.10.2015 №747 «Про організацію роботи, спрямованої на запобігання корупції та забезпечення безпеки в органах Державної фіскальної служби України», провести відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_6 та головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 службові розслідування щодо наявності в їх діях ознак корупційного правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

26 червня 2017 року начальником відділу по роботі з персоналом Херсонської митниці ДФС за результатами службового розслідування зроблено Висновок та запропоновано Дисциплінарній комісії Херсонської митниці ДФС після надання правової оцінки Національного агентства з питань запобігання корупції України прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_6 та головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3

Головою дисциплінарної комісії заступником начальника митниці - начальником митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС Місієнком О.І. направлено в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінському М.В. Подання (без дати та реєстраційного номера) дисциплінарної комісії за результатами дисциплінарного провадження відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3, яким внесено пропозиції, а саме: за невиконання п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу» запропоновано застосувати до головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

02 жовтня 2017 року наказом Херсонської митниці ДФС №734-о за невиконання п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» застосовано до головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби. Підстава: подання Дисциплінарної комісії.

02 жовтня 2017 року наказом Херсонської митниці ДФС №743-о звільнено ОСОБА_3 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС з 04.10.2017 року, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу». Підстава: Наказ Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 року №734-о.

Не погоджуючись з оскаржуваними наказами, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 суд першої інстанції виходив з того, що наказ Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 №743-о, яким звільнено ОСОБА_3 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС з 04 жовтня 2017 року, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року №889-УІІІ «Про державну службу» є незаконним.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.03.2017 року Херсонською митницею ДФС від Управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Херсонській області отримано відомості щодо наявності в діях головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_6 та головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 ознак адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

10.04.2017 щодо зазначеного факту дисциплінарною комісією Херсонської митниці ДФС розпочато службове розслідування на підставі наказу Херсонської митниці ДФС №130 від 10.04.2017.

В ході перевірки вказаної інформації встановлено, що ОСОБА_3 народився в м. Долинська Кіровоградської області. 08.09.2014 призначений на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №2 «Каховка» Херсонської митниці Міндоходів. З 25 лютого 2016 року переведений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС.

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 народився в м. Долинська Кіровоградської області, освіта вища, до 24 лютого 2016 року перебував на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №2 «Каховка» Херсонської митниці Міндоходів. З 25.02.2016 також переведений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС.

Відповідно до вимог наказу Херсонської митниці ДФС від 03.06.2015 №160-о «Про тимчасове виконання обов'язків» ОСОБА_6 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС (в цей час близька особа позивач - ОСОБА_3 перебуває в підпорядкуванні на посаді державного інспектора цього ж відділу).

Відповідно до вимог наказу Херсонської митниці ДФС від 26.06.2015 №184-о «Про покладення виконання обов'язків та тимчасове виконання обов'язків», з 29 червня по 07 липня 2015 року ОСОБА_6 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС (в цей час близька особа ОСОБА_3 перебуває в підпорядкуванні на посаді державного інспектора цього ж відділу).

Відповідно до вимог наказу Херсонської митниці ДФС від 20.07.2015 №215-0 «Про покладення виконання обов'язків», з 21 липня 2015 року ОСОБА_6 призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС (в цей час близька особа ОСОБА_3 перебуває в підпорядкуванні на посаді державного інспектора цього ж відділу).

Відповідно до вимог наказу Херсонської митниці ДФС від 15.10.2015 №409-О «Про покладення виконання обов'язків», з 15 жовтня 2015 року ОСОБА_6 призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС (в цей час близька особа ОСОБА_3 перебуває в підпорядкуванні на посаді державного інспектора цього ж відділу).

ОСОБА_3 та ОСОБА_6 за власною заявою відповідно до наказів Херсонської митниці ДФС 25.02.2016 переведені на посади головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» Херсонської митниці ДФС.

Відповідно до вимог наказу Херсонської митниці ДФС від 13.09.2016 №534-о «Про тимчасове виконання обов'язків», з 13 вересня 2016 року по 27 вересня 2016 року ОСОБА_6 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС (в цей час близька особа ОСОБА_3 перебуває в підпорядкуванні на посаді державного інспектора цього ж відділу).

Відповідно до вимог наказу Херсонської митниці ДФС від 13.12.2016 №769-о «Про тимчасове виконання обов'язків», з 13 грудня 2016 року ОСОБА_6 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС (в цей час близька особа ОСОБА_3 перебуває в підпорядкуванні на посаді державного інспектора цього ж відділу).

Відповідно до вимог наказу Херсонської митниці ДФС від 03.01.2017 №2- о «Про виконання обов'язків», з 05 січня 2017 року ОСОБА_6 призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС доки не мене потреба; здійснював повноваження виконуючого обов'язки начальника до 15.02.2017 (в цей час близька особа ОСОБА_3 перебуває в підпорядкуванні на посаді державного інспектора цього ж відділу).

Позиція апелянта/відповідача ґрунтується на тому, що ОСОБА_3 під особистий підпис попереджений про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов'язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контрою, особливості звільнення з роботи осіб, які вчинили корупційні правопорушення, встановлені Законом України «Про запобігання та протидії корупції», а саме про те, що службові особи органів державної служби зобов'язані вживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Позивач у своїй заяві від 26.02.2017 року до своїх близьких осіб відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» вказав:

- мати -ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3;

- чоловік матері - ОСОБА_6.

ОСОБА_6 у своїй заяві від 23.02.2017 року до своїх близьких осіб відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» вказав:

- ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, як свою дружину;

-ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 як сина дружини.

Згідно наданої ОСОБА_6 декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік в пункті 4 «Члени сім'ї декларанта» вказав ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3 як свою дружину (яка в свою чергу є матір'ю ОСОБА_3)

Відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 1 Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» близькими особами є особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.

Зважаючи на вищевикладене ОСОБА_3 (посадова особа Херсонської митниці ДФС), який знаходився в прямому підпорядкуванні, є близькою особою ОСОБА_6, відноситься до нього як пасинок.

Також, апелянт/відповідач звертає увагу на те, що під час перебування на посаді тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - Центральний» Херсонської митниці ДФС відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 13.12.2016 №769-о «Про тимчасове виконання обов'язків» ОСОБА_6 підписав подання на преміювання за грудень 2016 року працівникам відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС в тому числі й головному державному інспектору ОСОБА_3 в розмірі 4106,00 гривень за якісне та своєчасне виконання службових обов'язків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-УІІ особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього закону зобов'язані:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

- вжити заходи щодо врегулювання реально чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог наказу ДФС України від 22.01.2016 №60 «Про здійснення заходів, спрямованих на дотримання антикорупційного законодавства» службові особи органів ДФС, на яких поширюється дія Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» повинні:

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника виключно у письмовій формі.

Згідно з вимогами п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальним конфліктом інтересів визначено суперечність між приватним інтересом особи та її службовим чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень, або на вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, на думку апелянта/відповідача, після введення в дію Закону України «Про запобігання корупції», в той момент коли на ОСОБА_6 покладались неодноразово обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці, у нього виник реальний конфлікт інтересів, так як в його прямому підпорядкуванні перебував головний державний інспектор відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3, який відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є його пасинком, про що, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 не повідомив свого безпосереднього керівника.

Враховуючи зазначене, відповідач дійшов висновку, що в діях головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ст. 172-7 КУАП.

Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення.

Тому, 02 жовтня 2017 року на підставі вищевикладеної інформації та відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 року №734-о, за невиконання п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року №889-VІІІ «Про державну службу» застосовано до головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Також, 02.10.2017 відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 №743-о ОСОБА_3 звільнено з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС з 04 жовтня 2017 року, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року №889- VІІІ «Про державну службу».

Апелянт/відповідач наполягає на тому, що в даному випадку у позивача виник реальний конфлікт інтересів, що і стало підставою для прийняття оскаржуваних наказів.

Проте, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який виходив дійшов протилежного висновку.

Таку, під час проведення службових розслідувань відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_6 та головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3, ОСОБА_6 отримано відповідь від Національного агентства з питань запобігання корупції від 22.05.2017 р. №44-07/16096/17, і з цього роз'яснення вбачається, що приватний інтерес в даній ситуації відсутній і підстав для звільнення не вбачається.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правильним висновок сужу першої інстанції, що наказ Херсонської митниці ДФС від 02.10.2017 №743-о, ОСОБА_3, яким звільнено з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС з 04 жовтня 2017 року, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року №889- VІІІ «Про державну службу», є незаконним.

Крім того, слід враховувати, що відповідно до наданого Висновку начальником відділу по роботі з персоналом Херсонської митниці ДФС Година А.Ю. за результатами службового розслідування від 26.06.2017 р., було запропоновано Дисциплінарній комісії Херсонської митниці ДФС після надання правової оцінки Національного агентства з питань запобігання корупції України прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_6 та головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3

Відповідно до наданої відповіді Національного агентства з питань запобігання корупції на звернення Херсонської митниці ДФС (від 02.06.2017 №2413/21) про надання роз'яснень з питань застосування норм Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що п. 15 ч. 1 ст. 11 вказаного Закону до повноваженнями Національного агентства, у тому числі є: надання роз'яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

Зазначено також, що, враховуючи положення ч. 5 ст. 24 та ч. 3, ч. 5 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», такі роз'яснення є індивідуальними та надаються особам, інтереси яких стосуються питання, що потребують роз'яснень при застосуванні відповідних антикорупційних норм.

Національним агентством звернуто увагу, що вже надано відповідні роз'яснення ОСОБА_6 за його індивідуальним зверненням.

Проте в порядку інформування повідомлено про наступне. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватним інтересом є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми або іншими позаслужбовими стосунками з фізичними особами.

При цьому ключовими ознаками конфлікту інтересів є наявність службового повноваження (представницького повноваження), приватного інтересу та протиріччя між ними, що впливає (може вплинути) на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів визначено ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції». Так, відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь - який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Національним агентством, виходячи з наданої інформації Херсонською митницею ДФС у зверненні та враховуючи положення Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що керівник Херсонської митниці ДФС не повинен був покладати тимчасове виконання обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» на ОСОБА_6, оскільки мав знати, що таке покладання обов'язків створить потенційний конфлікт інтересів.

Проте, не врахувавши пропозицію, зазначену у Висновку начальника відділу по роботі з персоналом Херсонської митниці ДФС Година А.Ю., за результатами службового розслідування від 26.06.2017року та роз'яснення Національного агентства на звернення Херсонської митниці ДФС та ОСОБА_6, відповідачем наказом від 02.10.2017 року Херсонської митниці ДФС №734-о, за невиконання п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року №889- VІІІ «Про державну службу» застосовано до головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Крім того судом першої інстанції вірно підкреслено, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку.

Пунктом 22 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що у справах про поновлення на роботі, судам необхідно з'ясувати, чи не закінчився встановлений строк для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженим органом.

Відповідачу стало відомо про ситуацію, яка склалася з того моменту, коли ОСОБА_6 начебто з порушенням строків повідомив про конфлікт інтересів безпосереднього керівника 24.01.2017 року. Але, відповідачем не було ініційовано питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Отже, відповідачу стало відомо про вказані обставини ще 24.01.2017 року, а дисциплінарне стягнення накладено на позивача 02.10.2017 року, тобто, строк застосування дисциплінарного стягнення закінчився ще 24.07.2017 року.

Навіть якщо на думку відповідача, позивач вчинив дисциплінарний проступок, то він не мав права застосовувати дисциплінарне стягнення, оскільки закінчився шестимісячний строк для застосування дисциплінарного стягнення, а отже наказ Херсонської митниці ДФС №734-о від 02.10.2017 року «Про застосування дисциплінарного стягнення» є незаконним.

Також, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що до Відповідача надійшло Подання голови дисциплінарної комісії - заступника начальника митниці - начальника митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС Мусієнка О.І. за результатами дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_3 - головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС, без дати та реєстраційного номера.

Представник відповідача не зміг пояснити, чому відсутня дата та реєстраційний номер на Поданні дисциплінарної комісії за результатами дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_3 - головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС.

Дана обставина свідчить про порушення відповідачем ст. 77 Закону України «Про державну службу», з чим погоджується апеляційний суд.

Також, судом першої інстанції вірно звернуто увагу на те, що апелянт/відповідач посилається на те, що в діях головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ст. 172-7 КУАП.

В судовому засіданні представник відповідача пояснив, що протоколу про адміністративне правопорушення, за яке передбачене відповідальність за ст. 172-7 КУАП, відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_3 не складався, інших доказів щодо вчинення позивачем правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 172-7 КУАП, не має.

Вирішуючи питання обґрунтованості позовної вимоги про стягнення з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.10.2017 по 16.11.2017 включно у сумі 15519,53 грн., суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 2, 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середнього (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період

Вище судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 04.10.2017 р. по 16.11.2017 р. (день прийняття рішення у справі) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно довідки про середньоденний заробіток, заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи (серпень, вересень 2017 року) становила 7008,82 грн. Таким чином, середньоденний заробіток складав 500,63 грн. (7008,82 грн. / 31 днів, без врахування вихідного дня 16.10.2017). Час вимушеного прогулу склав період часу з 04.10.2017 по 16.11.2017 року (31 день). Отже, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 15519,53 грн. (500,63 грн. х 31 день).

При цьому колегія суддів відхиляє аргумент апеляційної скарги щодо неправильного визначення дати, з якої необхідно стягувати середній заробіток за час вимушеного прогулу, адже у наказі про звільнення позивача, виданого 02.10.2017 р. чітко визначена дата, з якої його звільнено, а саме - 04.10.2017 р.

Також, необґрунтованим є аргумент апеляційної скарги щодо кількості робочих днів, за які слід стягувати заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки відповідачем не надано належних доказів того, скільки саме позивач міг би пропрацювати у жовтні та листопаді 2017 року, якщо б його не було звільнено.

До того ж колегія суддів враховує, що згідно з постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2018 р. у справі 821/1532/17 набрала законної сили Постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року в частині поновлення на посаді ОСОБА_6 і в зазначених рішеннях суди 1-ї та 2-ї інстанцій також виходили з правової позиції, що висловлена судами у справі, що розглядається.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_3

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Відтак, апеляційна скарга Херсонської митниці ДФС задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Херсонської митниці ДФС залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 02 квітня 2018 року.

Суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя А.В.Бойко

Суддя Ю.В.Осіпов