Постанова № 73137678, 02.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/5025/17 Суддя (судді) першої інстанції: Шрамко Ю.Т.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд в складі: судді-доповідача Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій -

ВСТАНОВИВ :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про:

- визнання протиправним та скасування рішення №322/26-52-13-02-38 від 17.02.2017 про виключення ФОП ОСОБА_3 з 01.10.2013 з реєстру платників єдиного податку;

- визнання протиправними дій стосовно встановлення діяльності ФОП ОСОБА_3 по здачі в оренду електронного обладнання - цифрових портів (код виду економічної діяльності 77.39) як ліцензійного виду діяльності.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року адміністративний позов задоволено частково, а саме визнано протиправним та скасовано рішення Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві №322/26-52-13-02-38 від 17.02.2017 про виключення фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з реєстру платників єдиного податку. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі Державна податкова інспекція у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема апелянт вказує, що позивачем було порушено умови перебування на cпрощеній системі оподаткування, у зв'язку з чим ФОП ОСОБА_3 було виключено із реєстру платників єдиного податку, а тому відсутні підстави для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Сторони до судового засідання не з'явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що Державною податковою інспекцією у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 18.06.2013 по 22.08.2016 ФОП ОСОБА_3

За наслідком перевірки було складено акт №10679/26-52-13-06/НОМЕР_1 від 21.11.2016, (далі - Акт перевірки).

Актом перевірки, зокрема, встановлено порушення позивачем вимог п.291.4, 291.5 ст.291, п.293.4 ст.293, пп.298.2.3 п.298.2 ст.298 Податкового кодексу України - ФОП ОСОБА_3 порушено умови перебування на спрощеній системі оподаткування, у зв'язку з чим реєстрація платника єдиного податку підлягає анулюванню з 01.10.2013.

У Акті перевірки зафіксовані наступні обставини.

ФОП ОСОБА_3 відповідно до заяви від 21.06.2013 було обрано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності шляхом сплати відсоткової ставки єдиного податку для другої групи платників єдиного податку 20% мінімальної заробітної плати та отримано Свідоцтво платника єдиного податку.

Згідно з даними офіційного веб-порталу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, ФОП ОСОБА_3 включений до реєстру провайдерів телекомунікацій рішенням НКРЗІ №287 від 07.06.2016, повідомлення №02-3824/101 від 09.06.2016 (стор. 6 Акту перевірки).

Згідно банківських виписок ФОП ОСОБА_3 на користь ТОВ "Контент Делівері Нетворк" здійснював платежі з призначенням "Сплата за послуги згідно договорів…".

Договір та додатки до вищезазначеного договору на перевірку не надані.

Підключення до мережі Інтернет "Тріолан" здійснюється шляхом укладення публічного договору-оферти оренди цифрового порта. Згідно з п. 2.1 ст. 2 договору-оферти, орендодавець надає орендарю в платне користування (оренду) цифровий порт (далі - ЦП), що являється частиною цифрової сітки, яка перебуває в користуванні орендодавця, без права передачі третім особам. Згідно з п.4.1.2 ст.4 договору-оферти, орендодавець зобов'язаний підтримувати ЦП в працездатному стані. Самостійно або з допомогою третіх осіб здійснювати дії, направлені на виявлення та усунення несправностей ЦП.

За допомогою орендованого цифрового порту здійснюється передавання, приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень буд-якого роду по радіо, проводових, оптичних та інших електромагнітних системах, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Таким чином, встановлено, що ФОП ОСОБА_3 в перевіряємому періоді здійснювалась господарська діяльність у сфері телекомунікацій (послуги з підключення до телекомунікаційної мережі кабельного телебачення та мережі інтернет, доступу до неї, послуги експлуатації телекомунікаційних мереж, виявлення та усунення технічних несправностей, які відповідно до ст.42 Закону України "Про телекомунікації" підлягають ліцензуванню (стор. 8-9 Акту перевірки).

У зв'язку із зазначеним, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог п.291.5 ст.291 Податкового кодексу України.

Також зафіксовано порушення вимог п.291.4 ст.291 Податкового кодексу України, оскільки з банківських виписок встановлено отримання ФОП ОСОБА_3 за період з 05.08.2013 по 30.09.2013 доходу від надання послуг від юридичної особи - неплатника єдиного податку (ТОВ "Ай ті фінанс"), - стор. 10 Акту перевірки.

На підставі Акту перевірки відповідачем прийнято оскаржуване рішення №322/26-52-13-02-38 від 17.02.2017 про виключення ФОП ОСОБА_3 з реєстру платників єдиного податку.

Статтею 291 Податкового кодексу України, (далі - ПК України), встановлено, що спрощена система оподаткування, обліку та звітності - особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності (п.291.2).

Юридична особа чи фізична особа - підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою (п.291.3).

Не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп, за вимогами пп. 291.5.1 п. 291.5, суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють, зокрема, діяльність з надання послуг пошти (крім кур'єрської діяльності) та зв'язку (крім діяльності, що не підлягає ліцензуванню).

Позивач пояснив, що протягом періоду, що перевірявся, здійснював діяльність по здачі в оренду електронного обладнання - цифрових портів (що підтверджується відомостями Акту перевірки - стор.9). З договорів оренди цифрової кабельної мережі № 3816-ЖК від 15.11.2014, укладеного з ФОП ОСОБА_4, та № ОСТ-403-ТЕЛ від 01.08.2015, укладеного з ФОП ОСОБА_5, а також актів прийому-передачі мережі від 15.11.2014 та від 01.08.2015 відповідно, вбачається, що позивач орендував ділянки цифрової кабельної мережі та обладнання (оптиволоконні кабелі, телекомунікаційні коробки (сейфи), маршрутизатори та ін. технічне обладнання).

За договорами №3816-КДН від 15.11.2014 та №3816-КДН від 01.01.2015, укладеними ФОП ОСОБА_3 як замовником з ТОВ "Контент Делівері Нетворк" як виконавцем, останній зобов'язується здійснювати технічне обслуговування телекомунікаційної мережі, що включає в себе передбачені пп.2.1.1-2.1.7 вказаного договору зобов'язання. З актів приймання-передачі до зазначених договорів вбачається пооб'єктний перелік ділянок мережі, де виконавець здійснює свою діяльність, що відповідає ділянкам мережі, які були орендовані позивачем за договорами № 3816-ЖК від 15.11.2014 та № ОСТ-403-ТЕЛ від 01.08.2015.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності:

- діяльність у сфері телекомунікацій з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про телекомунікації", надання послуг у галузі криптографічного захисту інформації (крім послуг електронного цифрового підпису) та технічного захисту інформації, за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 1 та ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації", діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Ліцензуванню підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій:

1) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку:

місцевого;

міжміського;

міжнародного;

2) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку:

місцевого;

міжміського;

міжнародного;

3) надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку;

4) надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.

Отже, ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації" визначений вичерпний перелік видів діяльності у сфері телекомунікацій, які підлягають ліцензуванню.

Оскільки вид діяльності з надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входить до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону України "Про телекомунікації", необхідність отримання ліцензії на вказаний вид діяльності відсутня (аналогічна позиція викладена у листі-роз'ясненні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації http://nkrzi.gov.ua/index.php? r=site/index&pg=61&language=uk ).

Зважаючи на те, що відповідачем відповідно до первинних документів та з посиланням на них (договори із споживачами послуг, акти приймання-передачі наданих послуг) не встановлено надання позивачем передбачених ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації" послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж, які підлягають ліцензуванню, в той же час, послуги доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входять до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону України "Про телекомунікації", висновок ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про порушення позивачем вимог п.291.5 ст.291 Податкового кодексу України є необґрунтованим та безпідставним.

Згідно з пп. 2 п 291.4 ст. 294 ПК України, суб'єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на такі групи платників єдиного податку, зокрема:

- друга група - фізичні особи - підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв:

- не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб;

- обсяг доходу не перевищує 1500000 гривень.

З приводу встановленого перевіркою порушення вимог п 291.4 ст. 294 ПК України щодо отримання доходу від юридичної особи - неплатника єдиного податку ТОВ "Ай ті фінанс", позивач пояснив, що був замовником послуг зазначеного підприємства з приймання платежів на його користь від інших осіб (через відокремлені підрозділи та програмно-технічні комплекси самообслуговування) з подальшим зарахуванням на його поточний розрахунковий рахунок.

Вказані пояснення підтверджуються долученою до матеріалів справи копією договору №13/10/14-139Т від 13.11.2014, укладеного між фінансовою компанією ТОВ "Ай ті фінанс" та ФОП ОСОБА_3, за п.1.1 п.1 якого останній доручає, а фінансова установа приймає на себе зобов'язання здійснювати на його користь дії: організовувати та здійснювати переказ коштів, внесених платником до фінансової установи на користь отримувача, фіксуючи надходження платежів з використанням програмного забезпечення, здатного виконувати облік та реєстрацію транзакцій; забезпечувати перерахування прийнятих з використанням програмного забезпечення транзакцій платежів на розрахункові рахунки отримувача у визначені строки.

Таким чином, позивачем послуги юридичній особі - неплатнику єдиного податку (ТОВ "Ай ті фінанс") не надавались, а відтак висновок контролюючого органу про порушення ФОП ОСОБА_3 п 291.4 ст.294 ПК України спростовано в ході судового розгляду справи.

Відповідно до п.п. 5, 9 пп. 298.2.3 п.298.2 ст.298 ПК України, платники єдиного податку зобов'язані перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим Кодексом, у таких випадках та в строки:

- у разі здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, або невідповідності вимогам організаційно-правових форм господарювання - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності або відбулася зміна організаційно-правової форми;

- у разі здійснення платниками першої або другої групи діяльності, яка не передбачена у підпунктах 1 або 2 пункту 291.4 статті 291 цього Кодексу відповідно, - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) кварталом, у якому здійснювалася така діяльність.

У разі виявлення відповідним контролюючим органом під час проведення перевірок порушень платником єдиного податку першої - третьої груп вимог, встановлених цією главою, анулювання реєстрації платника єдиного податку першої - третьої груп проводиться за рішенням такого органу, прийнятим на підставі акта перевірки, з першого числа місяця, наступного за кварталом, в якому допущено порушення (п.299.11 ст.299 ПК України).

Враховуючи те, що в ході розгляду справи спростовано висновки ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про порушення ФОП ОСОБА_3 вимог п.291.5 ст.291 та п. 291.4 ст.294 ПК України, підстави для анулювання його реєстрації платником єдиного податку з 01.10.2013 відсутні.

За наведеного, рішення №322/26-52-13-02-38 від 17.02.2017 про виключення ФОП ОСОБА_3 з реєстру платників єдиного податку підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Разом з тим, визнання протиправними дій відповідача стосовно встановлення діяльності ФОП ОСОБА_3 по здачі в оренду електронного обладнання - цифрових портів (код виду економічної діяльності 77.39) як ліцензійного виду діяльності задоволенню не підлягають, оскільки вказана вимога не є належним способом захисту порушеного права, а є суб'єктивною оцінкою посадових осіб відповідача стосовно особливостей діяльності позивача та пов'язаних із такою діяльністю вимог законодавства України. Наслідком зафіксованих в Акті перевірки висновків відповідача щодо визнання діяльності ФОП ОСОБА_3 по здачі в оренду електронного обладнання - цифрових портів як ліцензійного виду діяльності є прийняття рішення №322/26-52-13-02-38 від 17.02.2017 про виключення ФОП ОСОБА_3 з реєстру платників єдиного податку, яке підлягає скасуванню, що є належним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

суддя В.В.Файдюк

суддя Є.В.Чаку