Постанова № 73137080, 28.03.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/3050/16 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кобаля М.І.,

Суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

при секретарі: Кривді В.І.

за участю:

представників відповідача: Золотухіної Г.О., Васильєвої С.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 (далі по тексту - Позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - Відповідачі, НП України, Департамент ВБ НП України) в якому просив (з урахуванням уточнення позовних вимог):

- визнати протиправним звільнення та скасувати наказ Національної поліції України від 16.02.2016 №101о/с щодо звільнення ОСОБА_5 з 19.02.2016 за пунктом 5 (через службову невідповідність) статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту ВБ НП України починаючи з 19.02.2016;

- стягнути середній заробіток на користь позивача за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року зазначений адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю (за текстом апеляційної скарги).

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши представників відповідача, що прибули у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржувану постанову - змінити, виходячи з наступного.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом Голови НП України від 07.11.2015 № 13о/с «По особовому складу» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_5, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції, в порядку переатестування, старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах (Т.1 а.с.11).

Центральною атестаційною комісією Національної поліції України прийнято рішення від 20.01.2016, що зазначено у розділі IV атестаційного листа ОСОБА_5 «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_5 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, як професійний та грамотний фахівець (Т.1 а.с.151-153).

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 43 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 54 бали із 60 максимально можливих, всього 97 балів; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.

Тобто, за результатами проведених тестувань позивачем підтверджено достатній рівень підготовки.

Відповідно до змісту протоколу Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 20.01.2016 ОП№15.00002108.0015080 під час проведення атестування ОСОБА_5 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (Т.1 а.с.148).

Разом з тим, відповідачами не надано суду матеріалів співбесіди ОСОБА_5 та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, та відповідно, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв, у протоколі атестаційної комісії мотивів прийнятого рішення не наведено, як і не наведено які показники враховано комісією при прийняті рішення та підстав надання переваги тим чи іншим обставинам при проведення атестування.

Так, на підставі атестаційного листа ОСОБА_5 від 20.01.2016 року наказом Голови НП України від 16.02.2016 року № 101о/с «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_5 (М-107428), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції (далі по тексту - оскаржуваний наказ) (Т.1 а.с.12).

Вважаючи протиправними дії та рішення відповідачів з проведення атестування, а також наступне звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 16.02.2016 №101 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції були результати атестування викладені в атестаційному листі від 20.01.2016, факт протиправності яких встановлений судом, існують підстави для скасування зазначеного наказу в частині звільнення позивача зі служби в поліції та поновлення на посаді.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні відносини регулюються Конституцією України, Законом України від 02.07.2015 №580-VIІI «Про Національну поліцію» (далі по тексту - Закон №580)(в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до ст. 1 Закону № 580 національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до п.1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.

06.08.2015 Закон №580 було опубліковано в Голосі України №141-142.

Пунктом 9 вказаного розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що вказаний пункт не передбачає процедури переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Підстави проведення атестування поліцейських визначено ч.2 ст.57 Закону № 580, а саме у разі:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, вказаний перелік є вичерпним.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 вказаної статті Закону).

Частиною 4 зазначеної статті визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (с.5 ст.57 Закону № 580).

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 затверджено Інструкцію.

Відповідно до п.1 Розділу І «Загальні положення» ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно із п.3 цього ж розділу Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом Голови НП України від 07.11.2015 № 13о/с «По особовому складу» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_5, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції, в порядку переатестування, старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах (Т.1 а.с.11).

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п.9 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580, шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, ст.58 Закону № 580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У свою чергу, відомостей щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_5 на посаду до Департаменту ВБ НП України, апелянтом не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580 не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції вважає підстави для призначення атестування позивача незаконними, оскільки мета атестування, закріплена у ч.1 ст. 57 Закону № 580, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст. 57 Закону № 580.

Натомість, Закон № 580 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580.

Крім того, правовими положеннями Закону № 580 та Інструкції, не передбачено зобов'язання поліцейського проходити атестацію в примусовому чи обов'язковому порядку.

Отже, наявність правових підстав для включення ОСОБА_5 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не доведена НП України, ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, позивач був прийнятий на службу до НП України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» наказом Голови НП України від 07.11.2015 № 13 о/с «По особовому складу» в порядку переатестування, при цьому наказ не містив умов про проведення конкурсу на тимчасовість призначення позивача на посаду.

Статтею 58 Закону №580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, атестація ОСОБА_5 одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580.

Крім того, вказані у атестаційному листі ОСОБА_5 від 20.01.2016 року висновки комісії не можуть дати жодної підстави для висновку, що позивач має незадовільні показники та не відповідає критеріям, встановленим п.16 Розділу Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку, тощо.

Проте, Атестаційна комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, хоча в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вказаного висновку.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Аналіз вищезазначених правових положень та обставин справи, дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції прийти до висновку, що рішення Атестаційної комісії про те, що ОСОБА_5 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене атестаційним листом, не ґрунтується на вимогах Інструкції №1465, та прийняте останнім без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття (зокрема: професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача).

Щодо визнання протиправним та скасування наказу Голови НП України від 16.02.2016 року № 101о/с «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_5 (М-107428) в частині звільнення останнього зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок Атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст.77 Закону № 580 (через службову невідповідність) в певний період часу, а саме: не пізніше ніж через 15 днів з дня підписання атестаційного листа з висновками.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 можливе лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Між тим, відповідачами не доведено належними та допустимими доказами, неможливість залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Оскільки єдиною підставою для видання оскаржуваного наказу в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції, слугував атестаційний лист Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, який за наведеними вище висновками суду апеляційної інстанції є протиправним, то наказ Голови НП України від 16.02.2016 року № 101о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі в НП України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки у Вінницькій області Департаменту ВБ НП України.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення позивача з посади, він підлягає поновленню на відповідній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі.

Відповідно до підпункту «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Частиною 3 п. 2 зазначеного Порядку встановлено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 по 04.12.2017 у розмірі середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з розрахунку суми середньомісячного грошового забезпечення без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску підлягає задоволенню.

Згідно довідки про доходи грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача (лютий 2016 року - грудень 2017 року) складає 15 143 грн.

Таким чином, середньомісячне грошове забезпечення складає 7571,50 грн.; кількість місяців вимушеного прогулу за період з 19.02.2016 по 04.12.2017 складає 22 календарних місяці.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача складає 166573 грн. (середньомісячне грошове забезпечення * кількість місяців вимушеного прогулу).

Натомість, як вірно встановлено судом першої інстанції, починаючи з 23.06.2016 позивач працював у Луганському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України на посаді судового експерта-вибухотехніка відділу вибухотехнічних та пожежотехнічних досліджень. Середньомісячна заробітна плата позивача в Луганському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України за останні два місяці вересень 2016 - жовтень 2016, згідно довідки від 14.11.2016 №9475 (том ІІІ арк. 57) складала 6211,80 грн.

Доказів звільнення позивача з посади в Луганському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України матеріали справи не містять.

Кількість місяців 18 (з 23.06.2016 - 04.12.2017), а також сума заробітної плати позивача за неповно відпрацьований червень 2016 в сумі 1552,95 грн.

Отже, загальна сума доходу позивача у Луганському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України за період з 23.06.2016 по 04.12.2017 становить 113365,35грн. (6211,80 грн.*18 місяців+1552,95грн.), які не підлягають стягненню.

Таким чином, позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 по 04.12.2017 (166573 грн.) підлягає задоволенню за вирахуванням одержаного позивачем заробітку за час виконання роботи в Луганському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України за період з 23.06.2016 по 04.12.2017 в сумі 113365,35.

З огляду на зазначене, сума, що підлягає стягненню на користь позивача становить 53207,65 грн.

Проте, задовольняючи зазначену позовну вимогу, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про стягнення з НП України на користь ОСОБА_5 зазначеної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 53207,65 грн., оскільки позивач має бути поновлений на службі в НП України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки у Вінницькій області Департаменту ВБ НП України.

Відповідно до ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», з метою впорядкування структури та умов грошового забезпечення поліцейських та курсантів вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок), які визначають критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції.

Пункт 6 Розділу ІІІ Порядку визначає, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Правовими положеннями п. 7 Порядку встановлено, що грошове забезпечення поліцейським виплачується за місцем проходження служби виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом органу поліції на грошове забезпечення.

Тобто, фактичним місцем проходження служби позивача є Управління внутрішньої безпеки у Вінницькій області Департаменту ВБ НП України, яке входить до структури Департаменту ВБ НП України та є його територіальним підрозділом.

В свою чергу, відповідно до Положення про Департамент ВБ НП України, затвердженого наказом НП України від 09.11.2015 №83, Департамент ВБ НП України є міжрегіональним територіальним органом НП України, є юридичною особою та має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України та банківських установах.

Враховуючи, що вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від задоволених позовних вимог, судом першої інстанції обґрунтовано та законно задоволено позовні вимоги в цій частині, між тим помилково зазначено, що кошти підлягають стягненню з НП України.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов'язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності своїх дій та не надано обґрунтованих доводів звільнення позивача з займаної посади, відповідно до норм чинного законодавства.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам та правильно по суті вирішено справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, в зв'язку з чим, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року зміні в резолютивній частині.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч.4 ст. 317 КАС України).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року в її резолютивній частині змінити.

Викласти абзац четвертий в наступній редакції:

«Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 53 207,65 грн. (п'ятдесят три тисячі двісті сім гривень 65 копійок)».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 329 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.

Суддя-доповідач: М.І. Кобаль

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова