Рішення № 73136578, 28.03.2018, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/140/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Вітічак О.Р.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

представника третьої особи - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, третя особа: Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення № 199/Ол.мр від 27.11.2017 р.,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі - позивач) звернувся з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідач), у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 27.11.2017 р. № 199/Ол.мр, видане головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Держархбудінспекції у Херсонській області про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон), в складі зупиночного комплексу на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2) в м.Олешки від 19.06.2017 р. № 9/2017.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішення відповідача про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди прийнято відповідачем з порушенням вимог діючого законодавства. З посиланням на пп.2.26, 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, вказує на те, що ними не передбачено скасування паспорту прив'язки тимчасової споруди, проте встановлено можливість призупинення чи анулювання його дії, які у спірних правовідносинах відсутні. Нормами Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 р. № 208/ВР/-94 та Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 р. № 439/2011, не передбачений такий вид санкції або відповідальності суб'єкта містобудування, як скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди. Що стосується порушення п.1.2 Порядку № 44, а саме: абз.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1995 р. № 198, на які вказує відповідач, то вони є помилковими та не ґрунтуються на нормах закону, так як Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не є будівельними нормами в галузі містобудування. Паспорт прив'язки не є рішенням, а тому скасовуючи дію паспорта, відповідач вийшов за межі своїх повноважень та допустив порушення законодавства, здійснивши не передбачені законодавством дії.

Ухвалою від 24.01.2018 р. позовну заяву залишено без руху у зв'язку з недоліками позовної заяви.

02.02.2018 р. позивач подав заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в задоволенні якої відмовлено згідно ухвали від 05.02.2018 р.

Позивач у встановлений суддею строк усунув недоліки позовної заяви і ухвалою від 06.02.2018 р. у справі відкрито спрощене провадження та призначено судове засідання на 26.02.2018 р. на 09:00 год.

У судовому засіданні 26.02.2018 р. оголошено перерву до 05.03.2018 р. до 13:00 год. для витребування доказів.

28.02.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698). Пункт 5 Порядку № 698 встановлює, що у разі виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності. Згідно пп.15 п.2.1 Посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області, інспектор відповідно до покладених на нього завдань у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду. Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до додатку 6 Порядку № 698 можуть прийняти рішення про скасування, зупинення дії. Таким чином головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_5 прийняв рішення № 199/Ол.мр від 27.11.2017 р. про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 19.06.2017 р. № 9/2017, в межах своїх повноважень та у спосіб, який передбачений Порядком № 698. Доводи позивача про те, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не відносяться до нормативно-правових актів в галузі містобудування вважає безпідставними, так як Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" не містить вичерпного переліку нормативно-правових актів, якими регулюються відносини у сфері містобудівної діяльності. Вказує на те, що у відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, підставою для розміщення тимчасової споруди в межах м.Олешки Херсонської області є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який видається Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради. Згідно п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць. В той же час у паспорті прив'язки від 19.06.2017 р. № 9/2017 відстань до проїзної частини становить 4,05 м. Також не погоджується з твердженнями позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням, оскільки відповідно до п.п.2.10, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку; паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. Позивач звернувся до Відділу містобудування та архітектури із відповідною заявою, а Відділ містобудування та архітектури, розглянувши заяву, прийняв рішення про видачу паспорта прив'язки ТС, яке виклав у формі відповідно до додатку № 1 Порядку № 244.

Ухвалою від 05.03.2018 р. за заявою представників позивача та відповідача відкладено розгляд справи на 16.03.2018 р. на 09:00 год. та витребувано у третьої особи копії документів.

Ухвалою від 16.03.2018 р. за заявою представника позивача та у зв'язку з ненаданням третьою особою витребуваних судом документів, відкладено розгляд справи на 28.03.2018 р. на 09:00 год.

У судовому засідання представник позивача підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити з викладених у позові підстав.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, вказаних у відзиві.

Представник третьої особи підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити, вказавши на те, що паспорт прив'язки ТС видано відповідно до містобудівного законодавства, чинних будівельних норм та обмежень, встановлених затвердженою містобудівною документацією по м.Олешки. Інспекторами помилково стверджується, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони є будівельними нормами в галузі будівництва, вимогами яких повинні керуватися відповідні органи з питань містобудування та архітектури під час вирішення питань щодо видачі паспортів прив'язки ТС. Як підтвердження порушення будівельних норм інспектори посилаються на порушення абз.2 п.27 Єдиних правил, не враховуючи те, що вказані Єдині правила прийняті на виконання Закону України "Про дорожній рух". Відповідно до ст.10 Закону України "Про будівельні норми" саме Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України здійснює розроблення, затвердження, внесення змін до державних будівельних норм, тобто є суб'єктом нормування будівельних норм. Згідно ст.6 Закону України "Про основи містобудування" законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність" та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання. Закон України "Про дорожній рух" не входить до переліку законів в галузі містобудування, а Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, що прийняті на виконання цього закону, не віднесено до нормативно-правових актів в галузі містобудування.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 12.06.2017 р. ОСОБА_4 звернувся до начальника Відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Цюрюпинської міської ради із заявою (клопотанням) про надання висновку стосовно можливості встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності та відповідності її місця розташування комплексній схемі (у разі її наявності), будівельним нормам за адресою: м.Олешки, ріг вул.Софіївської та Пролетарська, до якої долучив графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, креслення контурів ТС із прив'язкою до місцевості, реквізити замовника.

За результатами розгляду заяви начальником Відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради 12.06.2017 р. підготовлено висновок № 9/2017 стосовно можливості встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності та відповідності її місця розташування будівельним нормам або комплексній схемі (у разі її наявності). Згідно висновку наміри встановлення ТС за адресою: на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2) в м.Олешки відповідають будівельним нормам.

16.06.2017 р. ОСОБА_4 звернувся до міського голови із заявою (клопотанням) про оформлення паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою: м.Олешки, ріг вул.Софіївської та Пролетарська, до якої долучив: схему розміщення ТС, ескізи фасадів, схему благоустрою прилеглої території, копію паспорта, ідентифікаційного номера, технічні умови щодо інженерного забезпечення.

За результатами розгляду заяви позиву 19.06.2017 р. видано паспорт прив'язки № 9/2017 тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в складі зупиночного комплексу на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2) в м.Олешки.

Відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.10.2017 р. № 1655, на підставі листів слідчого СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 від 21.09.2017 р. № 8418/39.1-2017 та від 30.09.2017 р. № 8688/39.1-2017, направлення УДАБІ в Херсонській області від 02.11.2017 р. № 35/а, головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ в Херсонській області ОСОБА_5 та ОСОБА_7 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради, за результатами якої складено акт від 24.11.2017 р.

Під час перевірки встановлено, що Відділом під час оформлення та видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 15.08.2017 р. № 14/2017, № 16/2017 та від 19.06.2017 р. № 7/2017, № 8/2017, № 9/2017, № 10/2017, № 11/2017 порушено вимоги п..1.12 Порядку № 244, а саме: вищезазначені паспорти прив'язки ТС відповідно до схем розміщені на відстані ближче 5 м до проїзної частини вулиці Пролетарської в м.Олешки, що є порушенням вимог абз.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 р. № 198: "у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 м, але не ближче ніж 5 м до проїзної частини доріг і вулиць".

На підставі акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_5 прийнято рішення від 27.11.2017 р. № 199/Ол.мр про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон), в складі зупиночного комплексу на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2) в м.Олешки" від 19.06.2017 р. № 9/2017.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 ст.41-1 Закону № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.3 ст.41-1 Закону № 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Приписами ч.4 ст.41-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об'єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698), відповідно до п.2 якого нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Згідно п.3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень об'єктів нагляду та об'єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів (п.4 Порядку № 698).

Згідно п.5 Порядку № 698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об'єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 08.09.2015 р. № 987 (в редакції наказу Держархбудінспекції від 12.10.2015 р. № 1112) затверджено Положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Положення), п.1 якого встановлено, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області є територіальним органом - структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Пунктом 3 Положення визначено, що основними завданнями Управління є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" на території Херсонської області, а саме, зокрема: здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - об'єкт нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Управління відповідно до покладених на нього завдань та в межах повноважень, визначених Законом, у сфері державного архітектурно-будівельного нагляду, серед іншого: перевіряє законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок; скасовує чи зупиняє дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п.4 Положення).

Відповідно до п.6 Положення від імені Управління здійснювати повноваження, визначені пунктом 4 цього Положення мають право Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до посадових обов'язків, визначених посадовими інструкціями.

02.02.2017 р. головою Державної архітектурно-будівельної інспекції України затверджено Посадову інструкцію головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Посадова інструкція).

Пунктом 2.1 Посадової інструкції встановлено, що інспектор відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює державний нагляд за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; проводить перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, під час провадження об'єктами нагляду містобудівної діяльності; законності рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

З викладеного слідує, що до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, входить проведення позапланових перевірок уповноваженими органами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і у разі виявлення порушень об'єктами нагляду, скасовувати чи зупиняти дії прийнятих ними рішень.

З матеріалів справи вбачається, що головними інспекторами будівельного нагляду відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.10.2017 р. № 1655, на підставі листів слідчого Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 від 21.09.2017 р. № 8418/39.1-2017, від 30.09.2017 р. № 8688/39.1-2017, направлення УДАБІ у Херсонській області від 02.11.2017 р. № 35/а проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради, результати якої оформлено актом від 24.11.2017 р.

Тобто, головними державними інспекторами будівельного нагляду в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради під час видачі Відділом паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Позивачем не оскаржується правомірність призначення та проведення позапланової перевірки, а вказується на те, що інспектори прийшли до помилкового висновку про наявність порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельним норм, державних стандартів та правил, оскільки Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, на порушення яких вказує відповідач, не є нормативно-правовим актом в галузі містобудування, законодавством не передбачено такого виду санкції або відповідальності суб'єктів містобудування як скасування дії паспорта прив'язки ТМ, а паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні приписів нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність.

Суд не погоджується з цими твердженнями позивача виходячи з наступного.

Приписами ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання ч.4 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244).

Згідно п.1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).

Відповідно до п.1.4 Порядку № 244 паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п.2.2 Порядку № 244).

Згідно п.2.3 Порядку № 244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Приписами п.2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п.2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п.2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно п.п.2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

З аналізу даних правових норм слідує, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи.

В даному випадку органом, який оформлює паспорт прив'язки тимчасової споруди в межах м.Олешки Херсонської області є Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області.

Проведеною головними інспекторами будівельного нагляду перевіркою дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності встановлено, що відповідно до схеми розміщення ТС від 19.06.2017 р. № 9/2017 "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон), в складі зупиночного комплексу на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2), в м.Олешки", відстань до проїзної частини вулиці Пролетарська становить 4,05 м.

Згідно абз.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 р. № 198, у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

При цьому, згідно п.1.12 Порядку № 244 при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Таким чином Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради при оформленні та видачі паспорта прив'язки ТС від 19.06.2017 р. № 9/2017 порушено п.1.12 Порядку № 244, абз.2 ст.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, оскільки згідно п.5.2 паспорта прив'язки від 19.06.2017 р. № 9/2017 головний фасад ТС розташований на відстані 4,05 м від проїзної частини вулиці Пролетарської.

Суд вважає помилковими доводи позивача про те, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не відносяться до нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність з огляду на наступне.

Положеннями ст.3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, Законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексу реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Преамбулою Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 р. № 2807-IV (далі - Закон N 2807-IV) визначено, що цей Закон визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

У відповідності до ч.1 ст.1 Закону № 2807-IV благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля. В той же час, заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об'єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Відповідно до ст.34 Закону № 2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Правила включають, зокрема порядок розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності; порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів (п.п.1, 7, 8 ч.2 ст.34 Закону № 2807-IV).

Рішенням Цюрупинської міської ради від 03.04.2015 р. № 721 "Про внесення змін та доповнень до рішення Цюрупинської міської ради від 11.04.2008 р. № 6 "Про затвердження Правил благоустрою території по забезпеченню чистоти і порядку на території Цюрупинської міської ради" затверджено Правила благоустрою території, забезпеченню чистоти і порядку на території Цюрупинської міської ради.

Пунктом 1.1 Правил передбачено, що Правила діють на підставі Конституції України, Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про благоустрій населених пунктів", "Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення", Державних санітарних норм та правил "Утримання територій населених місць", "Санітарних правил для підприємств продовольчої торгівлі" ДБН 360-92 (2002) "Містобудування. Плнування та забудова міських та сільських поселень", "Про охорону навколишнього середовища", "Про відходи", "Про автомобільних транспорт", "Про дорожній рух" та інших документів чинного законодавства України.

Також п.п.1.7 Правил надано визначення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - це невелика споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Відповідно до п.1 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, ці Правила, серед іншого, поширюються на міські вулиці і дороги загального користування і є обов'язковими для їх власників або уповноважених ними органів, організацій, що здійснюють ремонт і утримання дорожніх об'єктів і користувачів.

Згідно п.4 Єдиних правил мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Наведене визначення "малої архітектурної форми" повністю відповідає наведеному вище визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в ч.2 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно п.26 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони встановлено, що розміщення малих архітектурних форм провадиться за дозволами, що видаються: в межах червоних ліній міських вулиць і доріг - відповідними виконавчими органами міських рад, а у мм. Києві та Севастополі міськими державними адміністраціями відповідно до підпункту 9.3 ДБН А 2.2-3-97 за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції, дорожньо-експлуатаційними та іншими заінтересованими організаціями.

З аналізу вищевикладених правових норм слідує, що тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої здійснюється на підставі дозвільного документу - паспорта прив'язки, який видає відповідний орган за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, з дотриманням вимог, у тому числі, і Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони.

За таких обставин суд приходить до висновку, що при прийнятті рішення про видачу паспорта прив'язки Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради повинен був дотримуватися норм щодо розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, закріплених в п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, які за своєю суттю, серед іншого, регулюють і відносини в сфері містобудування.

Суд вважає помилковим твердження позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність, оскільки паспорт прив'язки ТС фактично є дозвільним документом на розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, який прийнято відповідним органом з питань містобудування та архітектури у формі, згідно додатку № 1 Порядку № 244, та розміщення якого здійснюється з урахуванням всіх наявних планувальних обмежень, передбачених будівельними нормами.

Суд не бере до уваги доводи позивача стосовно того, що відповідач, скасовуючи дію паспорта прив'язки ТС, вийшов за межі своїх повноважень та допустив порушення вимог законодавства, здійснивши не передбачені законодавством дії виходячи з наступного.

Дійсно п.п.2.26 та 2.27 Порядку 244 встановлена можливість призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС. Зокрема, дія паспорта прив'язки призупиняється за таких умов: необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС; необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження. Дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

З наведених норм вбачається, що відносини стосовно встановлення ТС, призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС виникають тільки між замовником та органом місцевої влади, а отже питання призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС можливе виключно у відповідних прийнятих рішеннях органів, до яких звертається замовник із відповідною заявою про можливість розміщення ТС.

УДАБІ у Херсонській області не відноситься до органів, які видають паспорти прив'язки ТС, а тому до повноважень головного інспектора не входить призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС. В той же час відповідно до ч.4 ст.41-1 Закону № 3038-VI, п.5 Порядку № 698, п.2.1 Посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, інспектор відповідно до покладених на нього завдань у визначеному законодавству випадках скасовую чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

В даному випадку, оскаржуване позивачем рішення головним інспектором прийняти за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, а законодавством визначено вичерпний перелік рішень, які головний інспектор може прийняти як захід реагування на виявлені під час здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Тому головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_5 прийняв рішення № 198/Ол.мр від 27.11.2017 р. про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон), в складі зупиночного комплексу на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2), в м.Олешки" від 19.06.2017 р. № 9/2017, в межах своїх повноважень та у спосіб, який передбачений Порядком 698.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ФОП ОСОБА_4 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Окремо суд зазначає, що після прийняття відповідачем рішення від 27.11.2017 р. № 198/Ол.мр про скасування дії паспорта прив'язки ТС від 19.06.2017 р. № 9/2017, ФОП Фролов 29.12.2017 р. отримав новий паспорт прив'язки № 23/2017 тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності "Комплекс із 5 стаціонарних тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2), в м.Олешки".

Крім того, рішенням виконавчого комітету Олешківської міської ради від 29.12.2017 р. № 467 "Про дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2), в м.Олешки" ФОП ОСОБА_4 надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності відповідно до паспорта прив'язки ТС "Комплекс із 5 стаціонарних тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на розі вулиць Пролетарська та Софіївська (біля школи № 2), в м.Олешки".

Таким чином, на час звернення до суду (позов подано 23.01.2018 р.) позивач вже отримав не тільки новий паспорт прив'язки ТС, а навіть дозвіл на розміщення ТС, тобто, повністю реалізував своє право на розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити в задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (73000, м.Херсон, вул.Гастелло 6/1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (73000, м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69, код ЄДРПОУ 37471912), третя особа: Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області (75100, Херсонська область, Олешківський район, м.Олешки, вул.Гвардійська, буд.30, код ЄДРПОУ 37929985) про визнання протиправним та скасування рішення № 199/Ол.мр від 27.11.2017 р.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 02 квітня 2018 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 6.1