Ухвала суду № 73125096, 21.03.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/396/2018 Головуючий в 1 інст.: Смик С.І. Категорія КК: ч.2 ст.15, ч.2 ст. 121 КК України Доповідач: Фрич Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді Фрич Т.В.,

суддів: Мельника В.В., Сітайло О.М.,

секретарів судового засідання Трутенка А.Ю., Качан Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ЛуцикаА.А., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого інженером КП КОР «Управління споруд», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 121 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Ткачука Д.В.,

потерпілого ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника МадорськогоЮ.В.,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м.Києва від 26 грудня 2016 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання, з урахуванням положення ч. 3 ст. 68 КК України, у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, - не застосовувався.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду захисник Луцик А.А., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, подав апеляційну скаргу в якій проситьскасувати вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.121 КК України, та постановити ухвалу суду, якою закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_2, у зв'язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 121 КК України.

Захисник Луцик А.А. вважає даний вирок таким, що суперечить вимогам ст.370 КПК України, оскільки судове рішення є не законним, не обгрунтованим та не вмотивованим, висновки суду першої інстанції викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та при його прийнятті судом були порушені норми процесуального права.

На обґрунтування апеляційної скарги, апелянт зазначає, що суд безпідставно вважає, що часткове визнання обвинуваченим своєї вини в інкримінованому йому діянні, вказує на намагання останнього ухилитися від належної відповідальності за вчинене, а його показання в цій частині не підтвердженні дослідженими та перевіреними судом доказами. Вважає що, даний висновок суду є хибним, оскільки ОСОБА_5, потерпілим та працівниками міліції відносно обвинуваченого вчинена провокація злочину і такі обставини були підтвердженні в судовому засіданні, як потерпілим, так і свідком ОСОБА_5 який не захотів віддавати борг обвинуваченому.

Також апелянт зазначає, що захисту не було відкрито матеріали кримінального провадження, що стосуються негласних розшукових дій в порядку ст. 290 КПК України, у зв"язку з чим, дані протоколу про результати проведення у кримінальному провадженні НСРД від 31.01.2014 року (т. 2 а.с.47) та данні протоколу про результати НСРД (аудіо, відео контролю особи) від 04.02.2014 року, (т.2, а.с. 49-50) не можуть бути належними доказами, а тому суд першої інстанції не може посилатися на ці докази в обґрунтування вини обвинуваченого у своєму рішенні.

Крім того, апелянт вказує, що проведена слідча дія - як слідчий експеримент за участю ОСОБА_5 є недопустимим доказом, оскільки цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України, оскільки відсутня відповідна ухвала слідчого судді на його проведення чи легалізацію.

Також апелянт зазначає, що обвинувачення висунуте ОСОБА_2 ґрунтується на неналежних доказах, не встановлено обсяг обвинувачення, яке інкримінується обвинуваченому відповідно до обвинувального акту, кримінально-правова характеристика діянь обвинуваченого не відповідає обсягу висунутого обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора та потерпілого, які заперечували щодо задоволення поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також врахувавши заперечення прокурора щодо апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника Луцика А.А., в інтересах ОСОБА_2, задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом визнано доведеним, що обвинувачений перебуваючи в підпорядкуванні ОСОБА_3, який працював головним інженером комунального підприємства Київської обласної ради "Управління споруд", розташованому за адресою: м.Київ, пл.Л.Українки,1 у трудових взаємовідносинах між останніми часто виникали конфлікти, ініціатором яких виступав ОСОБА_2 який неналежно виконував свої функціональні обов"язки. У зв"язку з чим, внаслідок чергового порушення трудової дисципліни, ОСОБА_3 як головним інженером комунального підприємства було надіслано доповідну записку керівництву щодо фактів порушень, які допускає ОСОБА_2 Вважаючи, що ОСОБА_3 ставиться до нього упереджено з питань службової діяльності, маючи особисту образу та переслідуючи мотив помсти, в нього виник прямий умисел направлений на організацію заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_3, шляхом доручення виконання цього злочину іншій особі, тобто вчинення його на замовлення.

Для досягнення та реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_2 почав підшукувати особу, яка б допомогла йому організувати вчинення вказаного кримінального правопорушення. З цією метою ОСОБА_2 звернувся до громадянина ОСОБА_5 з пропозицією знайти виконавця для вчинення вказаного злочину, за що обіцяв заплатити грошову винагороду в сумі 4000 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_2 ініціював вчинення злочину, стосовно ОСОБА_3, визначивши його як майбутню жертву злочину та забезпечивши фінансування дій, спрямованих на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_3 та безпосередньо надав знаряддя вчинення злочину.

В період часу з 20 по 25 грудня 2013 року ОСОБА_2при безпосередньому обговоренні умов вчинення вказаного кримінального правопорушення, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2, передав ОСОБА_5 фотокартку ОСОБА_3, інформацію про його місце проживання, завдаток-грошову винагороду в сумі 8000 грн. та ємкість з кислотою. Оговоривши при цьому, що другу частину грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США, ОСОБА_5 отримає після того, як ОСОБА_2 впевниться в заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_3

На дану пропозицію ОСОБА_5 спочатку погодився, але в подальшому усвідомивши злочинний умисел ОСОБА_2, направлений на вчинення тяжкого злочину, відмовився від участі у його вчиненні та повідомив ОСОБА_3, про те, що відносно нього планують вчинити кримінальне правопорушення.

У зв"язку із заявою ОСОБА_3, до правоохоронних органів, щодо організації відносно нього вчинення тяжкого злочину, а саме: заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, що в свою чергу підтверджувалося свідченнями ОСОБА_5, керівництвом УБОЗ ГУМВС України в м. Києві було прийняте рішення про виявлення і документування злочинних дій ОСОБА_2 з метою попередження вчинення тяжкого злочину. У зв'язку із цим, УБОЗ ГУМВС України в м. Києві, направлено вказані матеріали до СУ ГУМВС України в м. Києві, для їх внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та отримано згоду ОСОБА_5 на проведення за його участю негласних слідчих (розшукових) дій направлених на документування злочинних дій ОСОБА_2, спрямованих на організацію вчинення тяжкого злочину.

При цьому, в рамках досудового розслідування протиправних дій ОСОБА_2, ОСОБА_5 мав виконувати роль особи, яка здійснювала зв'язок між організатором та безпосереднім виконавцем вчинення вказаного кримінального правопорушення, відносно ОСОБА_3

31.01.2014 року приблизно о 12.05 год., ОСОБА_2, діючи згідно розробленого ним злочинного плану, направленого на вчинення тяжкого злочину, а саме: заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_3, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту, розташованою на бульварі Л. Українки, поруч із буд. № 28 в м. Києві, зустрівся з ОСОБА_5 якому підтвердив необхідність вчинення вказаного кримінального правопорушення та повідомив, що після вчинення вказаного злочину ОСОБА_5 повинен йому повідомити, що все виконано.

03.02.2014 року о 09.28 год., ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_2 та повідомив, що роботу виконано, тобто що ОСОБА_3 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження. В свою чергу ОСОБА_2 відповів ОСОБА_5, що він із ним зустрінеться наступного дня, тобто 04.02.2014 року та розрахується за вчинення кримінального правопорушення, відносно ОСОБА_6 При цьому, ОСОБА_2 виконав усі дії, які вважав за необхідне для спричинення ОСОБА_3 тяжких тілесних ушкоджень.

04.02.2014 року о 12.00 год. ОСОБА_2 будучи упевненим в тому, що ОСОБА_5 виконав усі дії згідно розробленого ним плану вчинення вказаного кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6, та заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, зустрівся з ОСОБА_5 за адресою: м. Київ, бульвар Л. Українки, біля буд. № 24, де згідно раніше обумовлених домовленостей між ними, передав останньому, грошову суму в розмірі 12 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 здійснив усі дії, які вважав необхідними для вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_3 та безпосередньо довів до кінця свій злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень на замовлення, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_5 спільно з працівниками УБОЗ ГУМВС України в м. Києві здійснив дії направлені на виявлення, документування та затримання ОСОБА_2 за організацію вказаного кримінального правопорушення.

Отже дії ОСОБА_2 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.1 ст.121 КК України оскільки вони виразились у закінченому замаху на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень на замовлення, не закінчене з причин, що не залежали від його волі.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України, з точки зору достатності та взаємозв"язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, обвинувачений ОСОБА_2 в суді першої інстанції частково визнав свою вину в інкримінованому злочині та дав показання про те, що з 2011 року він працював інженером з техніки безпеки КП КОР «Управління споруд». З грудня 2013 року потерпілий ОСОБА_3 був головним інженером та заступником директора КП КОР «Управління споруд». Спочатку у них були нормальні стосунки, однак потім вони погіршилися,стали виникати конфлікти на виробничому грунті, у зв"язку з чим він довго носив образу на ОСОБА_3 В двадцятих числах грудня 2013 року, біля магазину «Велика Кишеня» в м. Обухів, він випадково зустрівся з ОСОБА_5, якому він розповів про виниклий конфлікт. ОСОБА_5 запропонував йому покарати ОСОБА_3 Повідомив, що у нього є люди, які це зможуть зробити за певну суму, на що він погодився. Через декілька днів він знову зустрівся з ОСОБА_5 біля магазину «Велика Кишеня» в м. Обухів, який повідомив, що потрібно 2500 доларів США та вони накажуть ОСОБА_3, а завдаток є 1000 доларів США. Яким чином вони повинні були це робити він не знав. Він погодився на пропозицію ОСОБА_5та на наступний день, в тому ж місці передав йому особисто8 000 грн., що відповідало 1 тис. доларів США. До лютого 2014 року вони спілкувалися по телефону та 04.02.2014 року ОСОБА_5 зателефонував йому, запропонував зустрітися та повідомив, що ОСОБА_3 наказали та потрібно передати залишок грошей. В той же день вони зустрілися на б-рі Л.Українки в м. Києві, ОСОБА_5 повідомив, що ОСОБА_3побили та облили кислотою тому він передав останньому 12 000 грн., після чого був затриманий. Також ОСОБА_2пояснив, що у ОСОБА_7, з яким він працює, в кінці грудня 2013 року бачив на столі склянку з рідиною, ортофосфорною кислотою, яка використовується ними при пайці радіодеталів. Він узяв цю скланку. В цей же день ввечері він зателефонував ОСОБА_5 та віддав йому вказану склянку. Це було відразу після передачі 8 000 грн. Також ОСОБА_2пояснив, що передана ОСОБА_5 кислота в банці була слабкої концентрації та не шкідливою, а звідки узялася кислота, яка була передана на експертизу він не знає. Також обвинувачений ОСОБА_2 розкаявся у тому, що сталося та в тому, що він вчинив та вибачився перед потерпілим.

Крім того в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілого ОСОБА_3, оскільки останні є послідовними, не суперечили показаннямобвинуваченого та узгоджувались з показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 показав, що в середині грудня 2013 року ОСОБА_8 познайомив його з ОСОБА_2 з приводу роботи. Приблизно через 2-3 дні йому зателефонував ОСОБА_2 та запропонував зустрітися в м. Обухів. Мету зустрічі ОСОБА_2 йому не повідомив. При зустрічі ОСОБА_2 повідомив, що у нього є керівник, якого треба покарати, а саме побити, щоб останній не міг ходити на роботу. Він відповів, що переговорить з іншими людьми, оскільки сам цим не займається. Приблизно в двадцятих числах грудня 2013 року відбулася друга зустріч в тому ж місці, де він повідомив ОСОБА_2 про умови та визначив сумму 3500 доларів США за те, що ОСОБА_3 пошкодять здоров'я. ОСОБА_2 погодився на це, передав роздруковану фотокартку з номером телефону на звороті та завдаток 8000грн. Приблизно через два дні йому знову зателефонував ОСОБА_2 та запропонував зустрітися. При зустрічі ОСОБА_2 передав йому майонезну склянку, в якій була кислота, щоб облити ОСОБА_3, яку він узяв, поклав в автомобіль, а потім в гараж, оскільки він не мав наміру нічого робити та ні з ким не домовлявся про покарання ОСОБА_3, а мав намір лише заробити гроші. Після цього ОСОБА_2 неодноразово йому телефонував та просив прискорити виконання домовленості, оскільки предоплата ним вже була внесена. Приблизно 9-10 січня 2014 року ОСОБА_2знову телефонував та вимагав прискорити виконання домовленостей, він зателефонував ОСОБА_3, вони зустрілися біля Печерської РДА в м. Києві і він розповів останньому про замовлення, на що ОСОБА_3 запропонував звернутися в міліцію. Він погодився та вони звернулися в УБОЗ на вул. Горького в м. Києві, де він дав свідчення. У нього в гаражі було вилучено склянку з кислотою та фотокартку. Також свідок показав, що ОСОБА_2просив побити ОСОБА_3 щоб він, як мінімум не міг вийти на роботу та вилити сірчану кислоту на його обличчя.12 000 грн. ОСОБА_2 йому передав під час останньої зустрічі, під час якої він був затриманий. Вказані гроші він передав працівникам міліції.

Показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що він працював інженером в КП КОР «Управління споруд» з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Між ними на його погляд, були нормальні робочі стосунки. Приблизно взимку 2013 року до нього звернувся ОСОБА_2 з проханням надати допомогу здійснити відносно ОСОБА_3 фізичний вплив, але він відмовився. За що ОСОБА_2 хотів покарати ОСОБА_3точно не знає, за якісь непорозуміння в роботі. Також свідок показав, щодійсно познайомив ОСОБА_5 з ОСОБА_2, як з будівельником.

Показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що працював ст. інженером в КП КОР «Управління споруд» до 04.12.2014 року та був у підпорядкуванні ОСОБА_3 приблизно 2 роки. Про те, що на ОСОБА_3 хтось напав та про те, що він лежить у лікарні, йому стало відомо після затримання ОСОБА_2 Спочатку у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були нормальні стосунки, однак згодом вони погіршилися з приводу робочих питань. Також свідок пояснив, що у нього особисто була склянка з кислотою, яку він використовував для пайки та яка зберігалася в майонезній склянці, в шафі кабінету, до якого мав доступ також і ОСОБА_2 Назва кислоти, її концентрація, та які може спричинити наслідки йому невідома. Відсутність кислоти він виявив в грудні 2013 року та зрозумів, що її міг узяти ОСОБА_2, оскільки він цікавився у нього про кислоту та її дію, однак склянку у нього не просив.

Висновок суду першої інстанції про те, що показання вказаних свідків є послідовними, узгоджуються поміж собою та повністю підтверджуються іншими доказами, які не спростовані та досліджені в судовому засіданні є обгрунтованим. Будь-яких обставин щодо обмови обвинуваченого ОСОБА_2 вищевказаними свідками, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій не встановлено.

Крім того суд першої інстанції поклав в основу вироку, наступні докази, процесуальними джерелами яких крім наведених вище показань є речові докази, документи, висновки експерта, зокрема:

- дані протоколу прийняття заяви ОСОБА_3 про кримінальне правопорушення від 13.01.2014 року про замовлення ОСОБА_2, чоловіку на ім'я Леонід нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень з метою подальшого позбавлення працездатності ( т.2, а.с. 12-14);

- дані протоколу впізнання від 18.01.2014 року, в ході якого свідок ОСОБА_5 впізнав ОСОБА_2, як замовника вчинення кримінального правопорушення (т.2, а.с. 24-27);

- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 14.01.2014 року, в ході якого ОСОБА_5 вказав на обставини замовлення йому ОСОБА_2 кримінального правопорушення (20-25 грудня 2013 року), надання фотокартки ОСОБА_3, як об'єкта кримінального правопорушення, на зворотній стороні якої була вказана адреса його мешкання, а також на факт передання ОСОБА_2 при другій зустрічі баночки з кислотою і задатку за замовлене кримінальне правопорушення у розмірі 8000 грн. Сам ОСОБА_2 говорив, що це кислота і що треба, щоб виконавці замовлення облили нею ОСОБА_3, у тому числі і обличчя, щоб останній став непрацездатним. ОСОБА_5 під час слідчої дії вказав на місце зберігання фотокартки та баночки з кислотою - у гаражному приміщенні за адресою: м. Обухів, біля районної лікарні, гаражний кооператив «Лісовий», вул. Каштанова, 29а, під час якої було вилучено 2 клаптики бумаги з номером замовника -ОСОБА_2, фотокартки ОСОБА_3 з адресою останнього та баночку з кислотою. Вказану слідчу дію проведено із застосуванням технічних засобів - відеозапису, який долучено до протоколу ( т.2, а.с. 28-32);

- дані протоколу огляду речей від 24.03.2014 року, з якого вбачається, що предметом огляду був полімерний пакет синього кольору, в який поміщено ємність з кришкою, в якій згідно висновку експерта від 24.01.2014 року № 93-х, знаходиться 83% розчин сірчаної кислоти, об'ємом 0,05 л.( т.2, а.с.33);

- дані висновку судової хімічної експертизи № 93х від 24.01.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження прозора рідина світло-коричневого кольору є 83%-вим розчином сірчаної кислоти, яка віднесена до прекурсорів ( т.2, а.с. 39-42). Допитаний судом першої інстанції експерт ОСОБА_11 повністю підтвердив висновок судової хімічної експертизи та зазначив, що під час експертизи досліджувалися хімічні властивості наданої кислоти, та те, що вказана кислота не могла бути ортофосфорною кислотою.

- оглянутим в судовому засіданні речовим доказом, а саме склянкою з кислотою в результаті чого встановлено, що кислота перебуває у майонезній баночці, заповнена приблизно на 1/3 частину.

- згідно відповіді № 01/04/695 від 13.04.2016 року, отриманої з бюро СМЕ м. Києва, за підписом начальника бюро ОСОБА_12 щодо впливу сірчаної кислоти на організм людини при попаданні на відкриті участки тіла, результат можливий до настання смерті потерпілого ( т.3,а.с.100)

- дані постанови про визнання речовими доказами від 24.03.2016 року, згідно якої полімерний пакет, в який поміщено ємність з кришкою, в якій згідно висновку експерта від 24.01.2014 року № 93-х, знаходиться 83% розчин сірчаної кислоти, об'ємом 0,05 л.( т.2, а.с.43-44);

- дані протоколу про результати проведених у кримінальному провадженні НСРД від 31.01.2014 року, яким підтверджується факт розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_2, під час якої останній вказує про пересування ОСОБА_3 та говорить про кислоту ( т.2, а.с.47).

- дані протоколу про результати НСРД (аудіо, відео контроль особи) від 04.02.2014 року, яким зафіксовано розмову ОСОБА_2 з ОСОБА_5, в ході якої ОСОБА_5 вказує про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_3 ОСОБА_2 підтверджує, що йому відомо, що ОСОБА_3 дійсно лежить у лікарні та про факт передачі грошей за вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_5( т.2, а.с. 49-50);

- дані протоколу огляду місця події від 04.02.2014 року, яким зафіксовано факт передачі ОСОБА_5 грошових коштів органу розслідування - 9 купюр по 500 грн., 2 купюри по 200 грн., 61 купюру по 100 грн., 20 купюр по 50 грн., всього 12000 грн., які ОСОБА_5 видав добровільно, та про що зафіксовано на відео диску, доданого до протоколу (т.2, а.с.54-55);

- дані протоколу огляду речей від 13.02.2014 року під час якого були оглянуті грошові кошти, вилучені під час огляду місця події ( т.2, а.с. 58-82);

- дані постанови про визнання речовими доказами, згідно якої визнано речовими доказами грошові кошти в розмірі 12 000 грн., які були добровільно видані ОСОБА_5 04.02.2014 року ( т.2, а.с.83-84).

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про те, що факт замовлення нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_3, факт передачі ОСОБА_5 за це грошей та факт передачі йому ж склянки з кислотою для ушкодження ОСОБА_3 не заперечував у судовому засіданні і сам обвинувачений ОСОБА_2 Разом з тим його посилання на те, що він не знав, яким чином буде наказаний ОСОБА_3, що у нього не було наміру завдавати йому тяжких тілесних ушкоджень, що вилучена кислота не є тією кислотою, яку він передавав ОСОБА_5 спростовуються показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_7, іншими доказами дослідженими в судовому засіданні.

Судом першої інстанції вірно надано оцінку дослідженим письмовим доказам, а саме що зібрані вони відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, є належними та допустимими, а тому прийняті судом.

Колегія суддів оцінюючи докази, досліджені та перевірені в судовому засіданні першої інстанції, погоджується з тим, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.121 КК України є доведеною.

Доводи захисник Луцика А.А. про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.370 КПК України, колегія суддів вважає необгрунтованими оскільки судове рішення, яке оскаржується є законним, обгрунтованим та вмотивованим, висновки суду першої інстанції викладені у вироку відповідають фактичним обставинам справи та будь яких порушень кримінального процесуального закону при його ухваленні Апеляційним судом не встановлено.

Також колегія суддів вважає, що не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що відносно ОСОБА_2 вчинена провокація злочину, оскільки свідок ОСОБА_5 який не бажав віддавати борг обвинуваченому, потерпілий ОСОБА_3 в свою чергу також провокував його на активні дії, посилюючи конфлікт на роботі, створювали для нього відповідну обстановку в результаті якої він змушений був діяти саме таким чином.

З приводу того, що захисту не було відкрито матеріали кримінального провадження, що стосуються негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 290 КПК України, а саме клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої(розшукової) дії від 16.01.2014 та ухвали Апеляційного суду м.Києва від 27.01.2014 на їх вирішення, а тому дані протоколу про результати проведення у кримінальному провадженні НСРД від 31.01.2014 року (т. 2 а.с.47) та дані протоколу про результати НСРД (аудіо, відео контролю особи) від 04.02.2014 року, (т.2, а.с. 49-50) не можуть бути належними доказами, а тому суд першої інстанції не міг посилатися на ці докази в обґрунтування вини обвинуваченого у своєму рішенні, слід зазначити наступне.

Дійсно клопотання та ухвали Апеляційного суду м.Києва на підставі яких проводились негласні слідчі дії, а саме аудіо- та відеоконтроль ОСОБА_2 з використанням спеціальних технічних засобів не були відкриті стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України.

Зазначені документи були відкриті стороні захисту та долучені до матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції під час судового розгляду та містяться в матеріалах справи (т.3, а.с.145-160)

На зазначені документи суд першої інстанції обгрунтовано не посилався у вироку, як на докази, відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України.

В той же час ч.11 вказаної статті передбачає зобов"язання здійснювати відкриття одне одній стороні додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Отже докази, які захисник просить визнати недопустимими, зокрема ті які були здобуті за результатами НСРД (аудіо, відео контролю особи) отримані в порядку, встановленому КПК України, тобто з дотриманням процедури визначеної законом, а тому в розумінні ст.87 КПК України є допустимими.

Крім того, доводи апелянта про те, що проведена слідча дія - слідчий експеримент за участю ОСОБА_5 є недопустимим доказом, оскільки цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України, за відсутності відповідної ухвали слідчого судді на його проведення чи легалізацію, колегія суддів також вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за її добровільною згодою, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні.

В даному випадку з протоколу проведення слідчого експерименту від 14.01.2014 року вбачається, що проведений він за добровільною згодою ОСОБА_5 в належному йому гаражному приміщенні, за участю понятих.(т.2 а.с.28-31) А тому вказаний доказ також є допустимим, оскільки отриманий в порядку встановленому КПК України.

Доводи апелянта про те, що обвинувачення висунуте ОСОБА_2 ґрунтується на неналежних доказах, не встановлено обсяг обвинувачення, яке інкримінується обвинуваченому відповідно до обвинувального акту, кримінально-правова характеристика діянь обвинуваченого не відповідає обсягу висунутого обвинувачення колегія суддів вважає голослівними, не підтвердженими відповідними фактами та доказами, а тому не можуть бути взяті до уваги.

Щодо доводів захисника Мадорського Ю.В. під час апеляційного розгляду про те, що судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема відсутність технічного носія інформації на якому зафіксовано судове засідання від 22.04.2015 року слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: в тому числі, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 22.04.2015 року в судовому засіданні було допущено до розгляду справи представника потерпілого-адвоката ОСОБА_13 і за його клопотанням та клопотанням обвинуваченого ОСОБА_2 було оголошено перерву до 27.05.2015 року. Журнал даного судового засідання знаходиться в матеріалах провадження.( а.с.242-243 т.2)

Отже колегія суддів приходить до наступного висновку, що неповне фіксування на технічному носії інформації лише судового засідання від 22.04.2015 не є істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значущість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, не є такою, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, те що воно відноситься до тяжких злочинів, характер діяння обвинуваченого, ступінь здійснення злочинного наміру, причини, внаслідок, яких злочин не було доведено до кінця, які не залежали від волі обвинуваченого, а також ставлення обвинуваченого до вчиненого та його особу, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, його вік та стан здоров'я.

У відповідності до ст. ст. 66-67 КК України обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

А тому покарання призначене ОСОБА_2 у виді позбавлення волі, з урахуванням положення ч.3 ст. 68 КК України, колегія суддів вважає вірним, оскільки зазначене покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення, яке не можливе без ізоляції обвинуваченого від суспільства та попередження нових злочинів.

Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника Луцика А.А., в інтересах ОСОБА_2, - залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м.Києва від 26 грудня 2016 року, яким ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання, з урахуванням положення ч. 3 ст. 68 КК України, у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

___ ___ ___

Фрич Т.В. Мельник В.В. Сітайло О.М.