Постанова № 73113569, 22.03.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

Апеляційний суд Запорізької області

ЄУН 311/2314/16 Головуючий у 1-й інстанції Шак О.В.Пр. № 22-ц/778/174/18Суддя-доповідач Гончар М.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року м. Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Кочеткової І.В., Маловічко С.В.,

за участі секретаря Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 на рішення Василівського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» (надалі - ТОВ «Запоріжгаз збут»), Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (надалі - ПАТ «Запоріжгаз»), третя особа - державне підприємство «Запоріжстандартметрологія» (надалі - ДП «Запоріжстандартметрологія») про захист прав споживачів

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом (т.с. 1 а.с. 24-29), який в подальшому неодноразово уточнював (т.с. 1 а.с. 58-61, 80-85, 116-118) та в якому остаточно просив:

- визнати дії відповідача - ПАТ «Запоріжгаз» оператора ГРМ при проведені перевірки лічильника газу 09.03.2016 року із застосуванням магніту та при складанні акту порушень за №000024 від 14.04.2016 року та ухилення від встановлення іншого лічильника газу із обмінного фонду - неправомірними:

- визнати недійсними акти порушень №021 від 09 березня 2016 року та №000024 від 14.04.2016 року;

- визнати акт експертизи №093 від 04.04.2016 року, складений Сервісним центром по повірці лічильників газу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» - недійсним;

- визнати протиправними дії ПАТ «Запоріжгаз» при розгляді на комісії акту про порушення за N 000024 від 14.04.2016 року та про прийняття акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу від 01.07.2016 року про збитки, завдані порушеннями споживача в сумі 45912,15 грн.;

- зобов'язати відповідача провести перерахунок спожитого газу за весь період споживання газу без лічильника з 09.03.2016 року за нормами споживання за аналогічний попередній період;

- стягнути солідарно з ПАТ «Запоріжгаз» та ТОВ «Запоріжгаз збут» на його користь судові витрати на правову допомогу.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що 20.09.2007 між ним та Кам'янсько - Дніпровським ФЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» укладено договір № 8691 про надання послуг газопостачання. Після проведення вхідного контролю Кам'янсько - Дніпровським УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» за його адресою встановлено лічильник газу мембранний САМГАЗ G4 RS/2001 -2 G1 1/4 заводський номер 5420332, що відповідає ТУ У 33.2- 31299504-001:2008, ДСТУ ISO 9001:2009 виготовлений 18 вересня 2015 року. Під час первинної перевірки та встановлення лічильника, зауважень до роботи лічильника з боку представників Кам'янсько - Дніпровського УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» не було, що підтверджується відміткою в паспорті на лічильник газу. Вказує, що показання лічильника він передавав газопостачальному підприємству і вчасно сплачував виставлені рахунки. 09 березня 2016 року до нього додому прийшли представники Кам'янсько - Дніпровського УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» для перевірки роботи лічильника, яка, на його думку, проведена з порушеннями діючого законодавства. Він безперешкодно надав доступ до лічильника. Візуальних пошкоджень газового лічильника встановлено не було. Потім представники Кам'янсько - Дніпровського УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» почали перевіряти можливість зупинки роботи газового лічильника предметом, схожим на магніт. Зрештою, їм вдалося зупинити лічильник, з чого вони зробили висновок, що даний лічильник можливо зупинити за допомогою магніту. Працівниками Кам'янсько - Дніпровського УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» було заявлено про те, що лічильник ним пошкоджено, про що було складено акт виявлення порушень № 021 від 09 березня 2016 року, де зазначено, що лічильник містить ознаки несанкціонованого втручання в роботу, а саме, є пошкодження ЗВТ (лічильника газу). Того ж дня лічильник демонтовано для перевірки, про що було складено акт № 021 від 09.03.2016 року, в якому зазначено, що 09.03.2016 року на час проведення експертизи газові прилади та пристрої споживача підключені до системи газопостачання без лічильника. Після цього, 04.04.2016 року було проведено експертизу лічильника, про що складений акт експертизи № 093 від 04 квітня 2016 року у м. Запоріжжя. В акті було зазначено наступне: в пункті 1.3 механічні пошкодження та інше «Воздействием магнитного поля при поверне, не вращаются декады счетного механизма», тобто, експертизою встановлено можливість зупинки роботи лічильника під впливом магнітного поля, проте, не встановлено, чи застосовувалася подібна зупинка лічильника газу за період з 24.11.2015 року по 09.03.2016 рік, до моменту перевірки. Жодних офіційних повідомлень від Кам'янсько - Дніпровського УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз», в якому би містилося запрошення в Камянсько - Дніпровську УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» на засідання комісії з розгляду акту про порушення №021 від 09 березня 2016 року і акту № 093 від 04 квітня 2016 року експертизи лічильника газу він не отримував. За його відсутності комісією було складено акт про порушення № 000024 від 14.04.2016 року, в якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, яке полягало в тому, що ЗВГ «не работает при воздействии магнитного поля, несанкционированное вмешательство в роботу БСГ осуществлено скрытым способом, не вращаются декады счетного механизма». Ознайомившись зі змістом акту про порушення позивач відмовився його підписувати. Вказує, що комісією висновок про непридатність лічильника не зроблено, його заперечення до акту не занесені, йому не роз'яснили права на можливість заперечень в самому акті експертизи; лічильник газу працював справно, є справним досі, знаходиться в опечатаному вигляді у нього на зберіганні. Після його звернення до відповідача з проханням встановити лічильник, він отримав відмову у зв'язку з тим, що має заборгованість за послуги з газопостачання в сумі 45912,15 грн. Вважає, що перевірка роботи лічильника проведена з порушенням діючого законодавства України, а борг в сумі 45912,15 грн. нарахований безпідставно.

Рішенням Василівського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року (т.с. 1 а.с.223-226) в задоволенні позову позивача у цій справі відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 1 а.с. 230-234) просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення по суті позовних вимог, яким задовольнити вимоги позивача у повному обсязі, стягнути солідарно з відповідачів на користь позивача судові витрати у вигляді витрат на правову допомогу згідно наданих документів.

Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження у цій справі за вищезазначеною скаргою відкрито (т.с. 1 а.с. 245), справу призначено до апеляційного розгляду (т.с. 1 а.с. 247) з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів, яка має постійний склад (в Апеляційному суді Запорізької області замість 71 судді за штатом працює фактично 20 суддів, з яких 13 суддів у складів судової палати у цивільних справах), а також відпустки судді - доповідача (т.с. 1 а.с.249) та колегії суддів.

Розгляд цієї справи, призначений апеляційним судом на 16.11.2017 року (т.с. 2 а.с. 10), не відбувся та був відкладений в порядку задоволення клопотання представників позивача про його відкладення, з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів, яка має постійний склад, на 08 лютого 2018 року.

08 лютого 2018 року розгляд цієї справи не відбувся та був відкладений через перебування члена колегії суддів апеляційного суду - судді Маловічко С.В. у нетривалій відпустці, яка не є підставою для визначення в автоматизованому порядку іншого судді-члена колегії для розгляду цієї справи апеляційним судом (довідка т.с. 2 а.с. 38).

У судове засідання 22 березня 2018 року належним чином повідомлені апеляційним судом про час і місце розгляду цієї справи (т.с. 2 а.с. 41) представники відповідача ТОВ «Запоріжгаз збут» та третьої особи «Запоріжстандартметрологія» не з'явились, відповідач та третя особа про причини неявки своїх представників апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.

З 15.12.2017 року набрав законної сили ЦПК України в новій редакції.

В силу вимог п. 9 Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року № 2147-VІІ, якій набрав чинності з 15.12.2017 року, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

В силу вимог ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажними причини неявки у дане судове засідання представників відповідача ТОВ «Запоріжгаз збут» та третьої особи «Запоріжстандартметрологія» і на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, ухвалив розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю останніх за присутністю позивача ОСОБА_2, представників останнього за ордером - адвоката (т.с. 2 а.с. 7, 73) ОСОБА_3 та за довіреністю (т.с. 2 а.с. 6) ОСОБА_4, який не є адвокатом, але апеляційним судом враховується малозначність цієї справи, а також представника відповідача ПАТ «Запоріжгаз» за довіреністю (т.с. 2 а.с. 40) Вініченка О.В., який не є адвокатом, але був допущений до участі у цій справі ще судом першої інстанції.

У судовому засіданні 22 березня 2018 року позивач ОСОБА_2 та його представники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не підтримали заяву про закриття провадження у цій справі в частині позовних вимог до ТОВ «Запоріжгаз збут» (т.с. 2 а.с. 19), подану ними апеляційному суду раніше через канцелярію. У зв'язку із чим, апеляційним судом у судовому засіданні 22 березня 2018 року без виходу до нарадчої кімнати була постановлена ухвала: зазначену заяву позивача та його представників не розглядати.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення всіх з'явившихся осіб, які беруть участь у справі, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної скарги переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі у повному обсязі, керувався Законом України «Про судовий збір», Законом України «Про захист прав споживачів», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕ № 2494 від 30.09.2015 року, ст.ст.15, 16, 55 ЦК України, ст.ст.1, 10 - 11, 15, 58 - 61, 64, 79 - 80, 84, 88, 208 - 209,212-215 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, та виходив із безпідставності позовних вимог позивача у цій справі.

Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а рішення суду першої інстанції - таким, що ухвалено з додержанням вимог закону, є правильним та законним.

При перевірці законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі апеляційний суд виходить із положень ЦПК України, в редакції, що була чинною до 14.12.2017 року включно, тобто чинною на час постановлення оскаржуємого рішення судом першої інстанції у цій справі (09 червня 2017 року).

Відповідно до ст. 213 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції у цій справі відповідає.

Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 20.09.2007 року між ОСОБА_2 та ВАТ «Запоріжгаз» в особі начальника Камянсько-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації укладено договір № 8691 про надання послуг газопостачання, копія якого є в справі Згідно п.5 вказаного договору, будинок за адресою: АДРЕСА_1 (місце проживання позивача) облаштований лічильником газу виробництва заводу «Самгаз», заводський номер 2831628, дата останньої повірки - 14.02.2007, періодичність повірки - 8 років (т.с. 1 а.с.9-12).

Після проведення вхідного контролю 23.11.2015 року Камянсько-Дніпровським УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» за адресою позивача встановлено лічильник газу мембранний САМГАЗ G4 RS/2001 -2 G1 1/4 заводський номер 5420332, що відповідає ТУ У 33.2- 31299504-001:2008, ДСТУ ISO 9001:2009, виготовлений 18 вересня 201 5 року (т.с. 1 а.с. 8).

Згідно із актом № (о/р) 021 від 09.03.2016 року, складеним представником Камянсько- Дніпровського УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз», встановлено, що вищевказаний лічильник газу Самгаз № G4 заводський номер 5420332, має в наявності ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, пошкодження ЗВТ (лічильника газу). Вказаний акт підписано позивачем ОСОБА_2 (т.с. 1 а.с. 13).

Відповідно до акту № (о/р) 021 від 09.03.2016 року, складеного представником Камянсько- Дніпровського УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз», цей лічильник газу Самгаз № G4 заводський номер 5420332 було демонтовано для проведення експертизи. Вказаний акт підписано позивачем ОСОБА_2 (т.с. 1 а.с. 115).

Згідно із висновками акту № 093 експертизи лічильника газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 заводський номер 5420332 від 04.04.2016 року, встановлено перевищення граничної похибки вимірювання ЗВТ, внаслідок дії магнітного поля, що свідчить про непридатність такого ЗВТ (т.с. 1 а.с. 14).

Актом про порушення № 00021 від 14.04.2016 року, складеним оператором ГРМ, з урахуванням висновків акту експертизи лічильника газу № 093 від 04.04.2016 року, встановлено факт несанкціонованого відбору газу з газорозподільної мережі споживачем (т.с. 1 а.с. 114).

Згідно із актом - розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу від 01.07.2016 року, складеного Камянсько-Дніпровським УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз», розраховано суму збитків завданих порушенням позивача ОСОБА_2, яка становить 45912,15 грн. (т.с. 1 а.с. 15). Цього ж дня, Камянсько-Дніпровським УЕГГ ПАТ «Запоріжгаз» позивачу ОСОБА_2 складено рахунок на сплату вказаної суми заборгованості (т.с. 1 а.с. 31).

Предметом позову позивача у цій справі є правомірність дій працівників ПАТ «Запоріжгаз», пов'язаних з оглядом лічильника газу, встановленого за місцем мешкання позивача ОСОБА_2, та подальші дії щодо проведення експертизи вказаного лічильника та нарахування збитків позивачу.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, врегульовано ЗУ «Про захист прав споживачів», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕ № 2494 від 30.09.2015 року, договором № 8691 від 20.09.2007 року про надання населенню послуг з газопостачання, укладеним між сторонами.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 розділу 9 Кодексу ГРС, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Відповідно до п.5 абз. 1 ч.7 розділу 9 Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРС на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Абзацом 2 вказаної частини визначено, що розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Розділом 10 Кодексу ГРС визначено порядок проведення експертизи ЗВТ.

Розділом 11 Кодексу ГРС визначено порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу.

Порядок експлуатації комерційного вузла обліку газу, регламентовано ч. 6 розділу Х кодексу ГРС, зокрема, п. 1 якого встановлено, що власник комерційного ВОГ (вузол обліку газу забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ.

Згідно із п. 2 ч. 6 розділу X кодексу ГРС, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, оператор ГРМ та споживач, проводять, зокрема, такі спільні дії: перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову експертну) експертизу та/або ремонт; контрольний огляд вузла обліку, здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Згідно із п. 4 ч. 6 розділу X кодексу ГРС, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків тавр), відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Отже, судом першої інстанції було правильно встановлено, що в ході здійснення чергової перевірки ВОГ (засобу вимірювальної техніки) за адресою позивача, працівниками оператора ГРМ виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, про що складено акт виявлення порушень від 09.03.2016 року № 021, після чого здійснено демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, про що складено акт № 021 від 09.03.2016 року.

За наслідком проведеної експертизи лічильника газу позивача експертною комісією складено акт експертизи лічильника газу № 093 від 04.04.2016 року, згідно висновків якої встановлено перевищення граничної похибки вимірювання ЗВТ, внаслідок дії магнітного поля, що свідчить про непридатність такого ЗВТ.

Порядок оформлення акту про порушення регламентовано ч. 5 розділу XI Кодексу ГРС, згідно п. 1 якого, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення, представником оператора ГРМ, складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Серед інших видів порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу, положеннями п. 1 ч. 2 розділу XI Кодексу ГРС, визначено наявність факту незаконного втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу).

Актом про порушення № 00021 від 14.04.2016 року, складеним оператором ГРМ, з урахуванням висновків акту експертизи лічильника газу № 093 від 04.04.2016 року, встановлено факт несанкціонованого відбору газу з газорозподільної мережі споживачем.

Акт про порушення № 00021 від 14.04.2016 року складено у формі додатку № 11 кодексу ГРС, за змістом якого, у відповідності до п. 8 ч. 5 розділу XI Кодексу ГРС, визначено дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ, до участі в якій запрошено позивача.

На підставі акту про порушення № 000021 від 14.04.2016 року, у відповідності до вимог п. 11 ч. 5 розділу XI Кодексу ГРС, оператором ГРМ складено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) природного газу у порядку визначення необлікованих об'ємів природного газу, згідно ч.3 розділу XI Кодексу ГРС.

Так, згідно із п. 1 ч. 3 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення оператором ГРМ, несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, розрахунок об'єму необлікованого природного газу, здійснюється за граничними об'ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм, необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем ПАТ «Запоріжгаз» під час дій, пов'язаних з оглядом лічильника газу, встановленого за місцем мешкання позивача ОСОБА_2 та подальших дій щодо проведення експертизи вказаного лічильника та нарахування збитків позивачу, порушень діючого законодавства, зокрема, Кодексу ГРМ, не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції правильно вважав, що обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не відповідає вимогам, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Положення цієї статті ґрунтуються на нормах Конституції України, які закріплюють обов'язок держави забезпечувати захист прав і свобод людини і громадянина судом (стаття 55).

Ст. 1 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, передбачав, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно із ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом ст. 15 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо: захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин.

Під способом захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав. Загальний перелік таких способів захисту прав та інтересів визначено в ст. 16 ЦК України. Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права.

Суд першої інстанції правильно вважав, що документи, які складені працівниками відповідача під час огляду газового лічильника позивача ОСОБА_2: акт № (о/р) 021 від 09.03.2016 року, яким встановлено, що лічильник газу Самгаз № G4 заводський номер 5420332 має в наявності ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, пошкодження ЗВТ (лічильника газу); акт № (о/р) 021 від 09.03.2016 року, яким встановлено, що лічильник газу Самгаз № G4 заводський номер 5420332 було демонтовано для проведення експертизи; акт № 093 експертизи лічильника газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 заводський номер 5420332 від 04.04.2016 року, згідно висновків якого встановлено перевищення граничної похибки вимірювання ЗВТ, внаслідок дії магнітного поля, що свідчить про непридатність такого ЗВТ; акт про порушення № 00021 від 14.04.2016 року, складений оператором ГРМ, з урахуванням висновків акту експертизи лічильника газу № 093 від 04.04.2016 року, яким встановлено факт несанкціонованого відбору газу з газорозподільної мережі споживачем; акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу від 01.07.2016 року, яким розраховано суму збитків завданих порушенням позивача ОСОБА_2, яка становить 45912,15 грн., є внутрішніми документами ПАТ «Запоріжгаз» і не належать до актів, в розумінні ст. 16 ЦК України. Вказані документи не є обов'язковими до виконання нормативними актами, а є лише фіксацією виявленого порушення. Отже, певних обов'язків на позивача вони безпосередньо не покладають, а відтак не порушують його права та інтереси. Оскарження дій відповідача щодо факту складання зазначених документів не передбачено чинним законодавством, як спосіб захисту, тому підстав для задоволення позову позивача у цій частині позовних вимог суд першої інстанції правильно не вбачав.

Вказані документи можуть бути доказами під час вирішення іншого спору, в якому оспорюються дії, рішення, які є обов'язковими для виконання, зокрема, при визнанні неправомірними дій відповідача у разі відключення від газопостачання або при заявленому позові про стягнення збитків, завданих споживачем, вирішуючи які суд зобов'язаний дати оцінку названим документам.

Відповідно до ч.1 ст.11 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно із ст.60 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Проаналізувавши вищевикладені обставини справи та законодавчі норми, виходячи з принципів: законності, об'єктивності, розумності та справедливості, враховуючи, що належні та достатні докази на підтвердження своїх позовних вимог, позивач суду першої інстанції не надав, суд першої інстанції правильно вважав позовні вимоги позивача у цій справі безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3, як особи, яка подала апеляційну скаргу, є такими, що не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а лише відображають позицію позивача ОСОБА_2, викладену в його позові у цій справі, яку він та його представники у цій справі вважають такою, що є єдино вірною та єдино можливою.

Дійсно, в силу вимог ст. 20 ч. 1 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Проте, в силу вимог ст. 4 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року, тобто на час розгляду цієї справи судом першої інстанції, здійснюючи правосуддя, суд захищає права …фізичних осіб… у спосіб, визначений законами України.

В силу вимог ст. 212 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно із ст. 58 ч.1 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, належними доказами є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 59 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (допустимість доказів).

Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях (ст. 60 ч. 4 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 10 ч. 3 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно.

Підстави для звільнення позивача ОСОБА_2 від доказування, передбачені ст. 61 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, у цій справі відсутні.

Позивач ОСОБА_2 та представники останнього не надали суду першої інстанції належних, допустимих доказів в обґрунтування позову позивача у цій справі.

Суд першої інстанції розглянув дану справу з додержанням вимог ст. ст. 10-11, 57-61, 212 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, тобто в межах заявлених позивачем позовних вимог та на підставі доказів сторін, яким надав відповідну оцінку.

Апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах апеляційної скарги позивача ОСОБА_2

Дійсно, за змістом ст. 367 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Проте, в силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Не може бути прийнятий апеляційним судом у цій справі як доказ, передбачений ст. 367 ч. 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, наданий апеляційному суду стороною позивача висновок інженерно-технічного дослідження Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, наданий за заявою позивача ОСОБА_2, №22465 від 05 лютого 2018 року (за змістом якого: начеб - то ознаки втручання в роботу лічильника газу САМГАЗ G 4 зав № 5420332 відсутні; ознаки втручання в лічильний механізм лічильника газу типу САМГАЗ G 4 зав № 5420332 відсутні; відліковий механізм лічильника газу САМГАЗ G 4 зав № 5420332, з урахуванням матеріалу, з якого він виготовлений, не може реагувати на дію магнітного поля, шляхом зупинки передаючих шестернях та декад, т.с. 2 а.с. 24-37) для перевірки апеляційним судом законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі від 09 червня 2017 року.

Додаткові письмові (т.с. 2 а.с. 46-53) та усні пояснення позивача та його представників у судовому засіданні 22 березня 2018 року у цій справі приймаються апеляційним судом у цій справі лише в частині доводів апеляційної скарги позивача від 19.06.2017 року (т.с. 1 а.с. 230-234).

Оскільки, в силу вимог ст. 364 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, (аналог раніше ст. 300 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно) особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

Крім того, в силу вимог ст. 367 ч. 6 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Додаткові помилкові посилання суду першої інстанції в оскаржуємому рішенні у цій справі на договір № 8691 від 20.09.2007 року, який на момент виникнення спірних правовідносин не діяв в зв'язку з тим, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) затвердила постановою № 2501 від 30.09.2015 року Типовій договір постачання природного газу постачальником та постановою № 2498 від 30.09.2015 року НКРЕКП затвердила Типовій договір розподілу природного газу, які вважаються укладеними з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання до умов договору, не можуть бути підставою для скасування апеляційним судом правильного по суті рішення суду першої інстанції у цій справі.

Оскільки, в силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення.

Крім того, у цій справі відсутні порушення норм процесуального права, передбачені ст. 376 ч. 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, які є обов'язковою підставою для скасування або зміни рішення.

Кодексом газорозподільних систем (надалі - Кодексом ГРС) передбачено право проведення перевірки ПАТ «Запоріжгаз», як газопостачальної організації, працездатності лічильника ОСОБА_2, спосіб проведення цієї перевірки визначається ПАТ «Запоріжгаз» самостійно, використання магніту, при цьому, не заборонено.

«Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку газу в побуті», затверджене наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 року № 619, яким передбачено випадки, в яких лічильник газу підлягає експертизі, діє в тій частині, яка не суперечить Кодексу ГРС, який набрав законної сили пізніше та має найвищу юридичну силу.

Так, порядок експлуатації комерційного вузла обліку газу, регламентовано ч. 6 розділу Х Кодексу ГРС, зокрема п. 1 якого встановлено, що власник комерційного ВОГ (вузла обліку газу) забезпечує належний технічний стан ВОГ.

Згідно із п. 2 ч. 6 розділу Х Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, ПАТ «Запоріжгаз», як Оператор ГРМ та споживач ОСОБА_2 мають проводити, зокрема, такі спільні дії:

-перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку;

-монтаж /демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову експертизу) експертизу та /або ремонт;

-контрольний огляд вузла обліку, здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до п. 4 ч. 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

У ході здійснення чергової перевірки ВОГ (засобу вимірювальної техніки) за адресою позивача ОСОБА_2, працівниками ПАТ «Запоріжгаз», як Оператора ГРМ, виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, про що складено акт виявлення порушень від 09.03.2016 № 021.

При вищевикладених обставинах, працівники ПАТ «Запоріжгаз» мали право на демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та проведення експертизи лічильника газу позивача, з урахуванням висновків акту експертизи встановлено перевищення граничної похибки вимірювання ЗВТ внаслідок дії магнітного поля, що свідчить про непридатність такого ЗВТ, на підставі акту про порушення визначено дату, час і місце засідання комісії Оператора ГРМ, до участі в якій запрошено споживача, у подальшому складено акт - розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) природного газу згідно із ч. 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ на суму збитків 45912,15 грн.

Встановлення іншого лічильника з обмінного фонду ПАТ «Запоріжгаз» є правом, а не обов'язком останнього, за наявності можливості.

Наявність можливості у ВАТ «Запоріжгаз» встановлення іншого лічильника з обмінного фонду позивачу на час проведення експертизи не доведена належними, допустимими доказами у цій справі.

В силу вимог розділу Х Кодексу ГРС якщо побутовий споживач за договором розподілу природного газу не забезпечений лічильником газу, фактичний об'єм спожитого (розподіленого/поставленого) природного газу визначається за нормами споживання.

Лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) на ім'я адвоката ОСОБА_3 від 27.01.2017 року (т.с. 1 а.с. 145-147), (за змістом якого: у випадку виявлення Оператором ГРМ за адресою споживача зупинки механізму лічильника за допомогою магнітного поля, Оператор ГРМ не має правових підстав здійснювати донарахування не облікованих об'ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильнику газу, встановленого відповідно до вимог Кодексу) правильно не був прийнятий судом першої інстанції до уваги у цій справі, оскільки останній носить інформаційний характер та не є обов'язковим для виконання ПАТ «Запоріжгаз», проведення перевірок побутових лічильників газу не належить до компетенції НКРЕКП.

Підстави для застосування апеляційним судом згідно із ст. 5 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, (ефективний спосіб захисту) у цій справі відсутні.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3, як особи, яка подала апеляційну скаргу у цій справі, та зокрема щодо неправомірності дій відповідачів у цій справі, не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а ґрунтуються на припущеннях, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням вимог ст. ст. 213-214 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року.

За таких обставин, судова колегія не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі або ж його зміні.

Крім того, судом першої інстанції правильно з додержанням вимог ст. 88 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, було вирішено питання про розподіл судових витрат між сторонами, пов'язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції, зокрема судові витрати позивача, якому було відмовлено судом першої інстанції у задоволенні його позову у цій справі у повному обсязі, залишено за позивачем без компенсації останніх за рахунок відповідачів у цій справі.

Також в силу вимог ст. 141 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, у разі відмови позивачу ОСОБА_2 у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у повному обсязі у цій справі, останній не має права на компенсацію за рахунок відповідачів ТОВ «Запоріжгаз збут» та ПАТ «Запоріжгаз» будь-яких судових витрат, пов'язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом, зокрема витрат на сплату судового збору за подачу вищезазначеної апеляційної скарги до апеляційного суду, який підлягав сплаті в апеляційному суді, враховуючи правову позицію з цього приводу Верховного Суду України, яка була обов'язковою на час подачі апеляційної скарги у цій справі для апеляційного суду в силу вимог ст. 360-7 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року, (т.с. 1 а.с. 242), витрат на професійну правничу допомогу адвоката в апеляційному суді (розрахунок, т.с. 2 а.с. 20-22) у цій справі.

Витрати позивача ОСОБА_2 на проведення дослідження лічильника у сумі 5942,40 грн. під час розгляду цієї справи апеляційним судом без ухвали останнього лише за заявою позивача ОСОБА_2 взагалі не відносяться до судових витрат в силу вимог ст. ст. 133, 139 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року.

Керуючись ст. ст. 10, 88, 213-215 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року, ст.ст. 12, 141, 367-368, 371-372, 374-375, 381-384, п. 9 Перехідних положень ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Василівського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року у цій справі залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення апеляційної інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови у цій справі апеляційним судом складений 02 квітня 2018 року, оскільки останній десятий день для складання повного тексту постанови апеляційним судом припав на вихідний день - 01.04.2018 року (неділя).

Головуючий суддяСуддяСуддяГончар М.С. Кочеткова І.В.Маловічко С.В.