Постанова № 73105284, 27.03.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/3393/17

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Свида Л. І.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Лазарєвої Г.С.,

перекладача ОСОБА_4 (диплом НОМЕР_1),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом про визнання неправомірним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області №22 від 02.02.2017 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що наказ про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту необґрунтований, прийнятий без дослідження всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, відповідачем не надана належна оцінка ситуації в Туреччині, відношення влади в цій країні до курдського населення, політичного переслідування позивача, тощо, тобто, має місце формальний підхід до розгляду справи. За твердженнями позивача він не може повернутися до країни походження, оскільки йому загрожує небезпека через переслідування з боку компетентних органів Туреччини для притягнення до кримінальної відповідальності за участь у Робітничій партії Курдистану, яка в Україні не визнана терористичною.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року визнано неправомірним та скасовано наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №22 від 02.02.2017 року про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з даною постановою суду Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 є громадянином Туреччини, уродженцем м. Діярбакир, за національністю - курд, за віросповіданням - єзид, рідна мова курдська, володіє турецькою, англійською, ледь розуміє російську, за сімейним станом в країні громадянської належності протягом 1995 року - 1999 років перебував у цивільному шлюбі з громадянкою Туреччини на установчі дані Шукрія, має повнолітню доньку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає на території Туреччини (м. Діярбакир) разом з матір'ю. Позивач має повну середню освіту, протягом 1981-1989 років навчався у школі «Джермік Їбо» у м. Діярбакир, у період з 1989 по 1992 роки проходив навчання у ліцеї «Ергані», навчання не закінчив. Військовозобов'язаний, строкову службу не проходив, у 2011 році офіційно сплатив грошову суму у розмірі 30000 турецьких лір за звільнення від проходження строкової служби. Протягом 1993-1995 років займався фермерством у м. Адана. У період з 1995 по 1997 роки перебував під арештом у в'язниці типу «Е» у м. Діярбакир. Протягом 1999-2000 років працював на будівництві у м. Ізмір, з 2000 року по 2005 роки проживав у м. Адана, де був власником книгарні «Зент». У 2005 році повернувся до м. Діярбакир, де разом із братами відкрив сімейний бізнес (книгарню) «Кафка», в якій працював до 2012 року. Протягом двох місяців у 2016 році працював на молокозаводі у м. Ербіль (Ірак). На території України позивач офіційно не працював, нетривалий час допомагав на кухні ресторану «Анталья» у м. Одесі та був вантажником на промисловому ринку « 7 кілометр» у м. Одесі.

Позивач 20 листопада 2015 року нелегально виїхав з Туреччини до Іраку (м. Ербіль), перебував в цій країні протягом 6 місяців, звернувся до УВКБ ООН із заявою про надання захисту, проте такого захисту не отримав з підстав необхідності перебування на території Іраку протягом 3х років.

В подальшому ОСОБА_1 14 липня 2016 року вибув з Іраку до України авіарейсом Ербіль (Ірак) - Тегеран (Іран) - Київ (Україна), державний кордон України перетнув легально на підставі паспорту.

До того ж, 4 грудня 2016 року з метою продовження легального терміну перебування в Україні позивач мав намір виїхати з м. Одеси до Сербії, проте в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Одеса-аеропорт» був затриманий співробітниками ВПС «Одеса-Аеропорт» у зв'язку із перебуванням у міжнародному розшуку.

Враховуючи перебування позивача в міжнародному розшуку до нього в грудні 2016 року був застосований тимчасовий арешт, а в січні 2017 року екстрадиційний арешт для вирішення питання про видачу позивача Туреччині, оскільки він розшукується компетентними органами Туреччини для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину (участь у терористичній організації).

Також позивач зазначав, що причиною його виїзду з Туреччини є його належність до етнічних курдів, він зазначає, що не був членом жодної організації, є письменником та об'єктивною стороною його злочину є продаж особі, яка начебто була членом Робітничої партії Курдистану дисків, творів, тобто, позивач вважав, що вирок суду щодо нього в Туреччині є політично вмотивованим і не обґрунтованим, а схильність особи до тієї чи іншої партії (організації) не може бути підставою для переслідування, що є підставою для побоювань позивача за своє життя і здоров'я.

ОСОБА_1 13 січня 2017 року звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області із заявою №3 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За наслідками розгляду особової справи позивача №2017ОD0003, 02 лютого 2017 року, на підставі пункту 6 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відповідачем складений висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На підставі висновку, наказом ГУ ДМС України в Одеській області №22 від 2 лютого 2017 року, у відповідності до статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відповідачем прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно громадянина Туреччини ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, особова справа № 2017OD0003.

Позивач отримав повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не погодився з прийнятим рішенням та оскаржив його до суду.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного.

За змістом пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

На підставі пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно пункту 6 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені в пунктах 1, 13 частини 1 статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

З прийнятим рішенням про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з підстав очевидної необґрунтованості заяви погодитись не можливо з огляду на таке.

Необхідність доказування наявності умов для надання статусу біженця знаходить своє підтвердження у міжнародно-правових документах. Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Водночас «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

До того ж, Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Отже, особа, яка звертається із заявою про надання, їй статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту має довести, що її побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань є обґрунтованими, або її життю, безпеці чи свободі в країні походження загрожує небезпека і вона не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

З матеріалів особової справи позивача вбачається, що він побоюється переслідувань з боку компетентних органів Туреччини для притягнення його до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації - Робітничої партії Курдистану. Позивач зазначив, що він займав активну позицію у боротьбі за права курдського населення у Туреччині, займався письменницькою діяльністю, вивченням курдської мови для дітей. Саме через належність до курдської меншини спричинила його арешт та подальше ув'язнення у період з 1995-1997 роках та слугувала для порушення проти нього кримінальної справи у 2005 році. У 2005 році правоохоронні структури звинуватили позивача у продажі літератури та СD- дисків особі, яка є членом терористичної організації - Робітничої партії Курдистану та вироком Вищого кримінального суду м. Адани (Туреччина) позивач був визнаний винним у вчиненні злочину (участь в озброєній терористичній організації) та засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. З метою виконання зазначеного покарання було видано ордер на арешт позивача.

З пояснень позивача вбачається, що суд, який виніс вирок щодо нього є саме тим судом, який розглядає політичні злочини та політична складова злочину, в якому звинувачений позивач очевидна з огляду на його об'єктивну сторону, тобто, продаж і розповсюдження літератури, яка не є забороненою в Туреччині.

Позивач є курдом, при цьому чисельні джерела інформації свідчать про переслідування курдського населення з боку турецьких офіційних органів за політичними мотивами.

Так, ПАСЕ висловлювало в своїй резолюції «що позбавлення волі тисяч курдів, включаючи місцевих обраних представників і журналістів, за нібито терористичні злочини, лягає важким тягарем на врегулювання курдського питання», в доповіді ООН від 10 березня 2017 року описані «жахливі» порушення прав курдського населення Туреччини під час операції урядових сил безпеки в південно-східній частині країни, зокрема, в період з липня 2015 по грудень 2016 року були вбиті сотні людей, в тому числі жінки і діти, постраждали мешканці більше 30 міст і їх околиць. Від 350 тисяч до півмільйона людей, в основному курди, були змушені покинути свої будинки. Повідомляється про бомбардування і в інших містах, в тому числі Джізре в провінції Ширнак. Очевидці з цих районів розповідають, що на початку 2016 року 189 осіб протягом декількох тижнів були змушені жити в підвалах своїх будинків, не маючи доступу до води, їжі, електрики і медичної допомоги. Всі вони загинули через пожежі, викликаних обстрілом. Верховний комісар ООН ОСОБА_10 аль-Хусейн заявив, що Туреччина не проводить ніяких розслідувань за цими повідомленнями. На сьогоднішній день жоден підозрюваний не був затриманий і жодна людина не був притягнутий до кримінальної відповідальності. «Більш того, замість розслідування обставин, пов'язаних з повідомленнями про надмірне застосування сили, використання важкої зброї і загибелі людей, місцева влада поклали провину на убитих, назвавши їх членами терористичних організацій і стали вживати репресивних заходів стосовно членів їх сімей», - йдеться в заяві Управління. Влада Туреччини стверджує, що злочини скоєні членами «Робітничої партії Курдистану», яку вони вважають терористичною організацією. Члени цієї організації нібито нападали на турецькі сили безпеки, викрадали людей і не допускали машини швидкої допомоги до поранених.

В мережі Інтернет наявні і інші джерела інформації, в яких зазначено, що неофіційна столиця турецького Курдистана - Диярбакир періодично опиняється в оточенні турецьких військ, життєдіяльність міста повність паралізована, «контр терористичні операції» призвели до руйнування сотні населених пунктів, на даний час більше мільйону людей вимушені покинути місце проживання та цей процес триває, про порушення прав курдів також неодноразово висловлювалися Комісар Ради Європи з прав людини, Міжнародна Амністія (Amnesty International), мали місце затримання депутатів парламенту Туреччини, обраних від опозиційної курдської Партії демократії народів, Голова турецької Асоціації з прав людини заявляв в квітні 2017 року про необхідність моніторингової місії ООН, Міжнародного Комітету Червоного хреста зі спостереження за порушенням прав курдів.

Також, підтвердженням нелюдського поводження до осіб курдської національності з боку влади Туреччини є Рішення Європейського суду з прав людини, зокрема, «Аксой проти Туреччини», «Оджалан проти Туреччини», тощо.

Враховуючи, що позивач обґрунтовує свою заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту загрозою його життю і здоров'ю в країні походження, наводить обставини, які свідчать про загрозу його життю та здоров'ю через необґрунтоване притягнення його до кримінальної відповідальності в Туреччині, належність його до курдського населення, відповідач має в розпорядженні докази, зокрема, вироку суду щодо позивача, а також інші джерела інформації, з яких можливо встановити обґрунтованість заяви позивача та наявність інших прикладів притягнення до кримінальної відповідальності курдів за співпрацю з Робітничою партією Курдистану, яка Україною та ООН не визнана терористичною, суд вважає, що заява позивача про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не є очевидно необґрунтованою, у відповідача були всі підстави для оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з метою подальшого розгляду цієї заяви по суті та з врахуванням встановлених фактів вирішення чи є підстави для надання позивача статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Своєю відмовою в оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідач фактично обмежив права позивача на належний розгляд його заяви та прийняття рішення щодо наявності або відсутності підстав для надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту належним органом - Державною міграційною службою України на підставі висновку відповідача.

Таким чином на підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області №22 від 02.02.2017 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте з висновком суду першої інстанції про зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Так, в ході судового розгляду не було встановлено достатніх обставин для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Оскільки визначення виду захисту шукачів притулку є компетенцією органів міграційної служби, колегія суддів вважає, що в задоволенні позовної вимоги про зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту належить відмовити.

Водночас, витребування додаткових документів може зумовити зміну предмета або підстави позови, що є неприпустимим в суді апеляційної інстанції.

При цьому, належить зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву позивача щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з прийняттям нової постанови, якою адміністративний позов слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року у справі 815/3393/17 в частині зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - скасувати.

Ухвалити у цій частині нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву позивача щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення та підписання повного судового рішення - 30 березня 2018 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.Судді Потапчук В.О. Семенюк Г.В.